TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A  C I V I L

Auto Supremo:643/2013

Sucre:11 de diciembre 2013        

Expediente:        CH-80-13-S

Partes: FABRICA NACIONAL DE CEMENTO S.A. “FANCESA” c/ SOCIEDAD

BOLIVIANA DE CEMENTO S.A. “SOBOCE”.

Proceso:Competencia desleal.

Distrito:Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación  en el fondo y en la forma cursante de fojas 1308 a 1324, interpuesto por  SOBOCE S.A. contra el Auto de Vista Nº 451/2013,  cursante de fs. 1298 a 1305,  pronunciado el 19 de septiembre de 2013 por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso  sobre competencia desleal seguido por FANCESA contra la recurrente;  la respuesta de fojas 1328 a 1341;  la concesión de fojas 1341;  los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Cuarto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Sucre, el 6 de junio de 2013 pronunció la sentencia  Nº 21/2013, cursante de fojas 1146 a 1151 vlta., declarando probada la demanda de competencia desleal e improbada la excepción perentoria de falta de acción y derecho, como consecuencia dispuso se proceda a la abstención del acto demandado y a la destrucción de los medios materiales empleados, en la medida de los créditos bancarios logrados con la pignoración de las acciones de FANCESA que pertenecían a SOBOCE S.A. utilizados en la ampliación de la planta de producción de Viacha, a ser averiguables en ejecución de sentencia.

Por Autos de fojas 1155 y 1159 vlta. a 1160 el Juez de la causa explica y/o aclaró la sentencia.

Contra la resolución de primera instancia la parte demandada dedujo recurso de apelación cursante de fojas 1164 a 1171, en cuyo mérito la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Chuquisaca, el 119 de septiembre de 2013 emitió el Auto de Vista Nº 451/2013, cursante de fojas 1298 a 1305, confirmando la sentencia apelada, con costas en ambas instancias.

Contra esa Resolución de segunda instancia la parte demandada interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En el fondo:

1.- La parte recurrente acusó que el Auto de Vista recurrido interpretó erróneamente los arts. 29-7), 11-4), 238, 125, 448, 449 y 491 del Código de Comercio al confirmar que las acciones de FANCESA de propiedad de SOBOCE S.A. forman parte del patrimonio de FANCESA. Al respecto manifestó que los Vocales no comprendieron la diferencia entre dos elementos básicos y fundamentales del derecho comercial: 1) el aporte de capital a la sociedad; 2) la acción como título valor, que es la certificación cartular que representa la participación del accionista en una sociedad anónima. Señaló que no se diferenció el aporte  de capital que realiza el socio o accionista, que pasa a formar parte del patrimonio de la sociedad anónima, de la acción que representa el aporte del socio o accionista en una sociedad anónima y que es de absoluta propiedad de éste.

En mérito a ello refirió que la confusión o desconocimiento de esos dos elementos supone ignorar las previsiones de los arts. 238 y siguientes del Código de Comercio, que regulan el concepto de acción y su valor nominal, la forma de su emisión, su registro y el derecho del accionista a transferirlas libremente de acuerdo a lo previsto por el art. 253 del mismo Código.

En ese mismo sentido concluyó afirmando que SOBOCE S.A. en su condición de accionista y propietaria de los títulos valores (acciones) estaba facultada para constituir una garantía prendaria sobre esas acciones de su propiedad, sin tener que pedir aprobación o consentimiento a los otros accionistas o a la sociedad, consiguientemente SOBOCE S.A. habría actuado legítimamente.

2.- Acusó que el Auto de Vista recurrido incurrió en interpretación indebida de los arts. 69- 7) y 8), 253, 269 -7) y 274 del Código de Comercio,  e incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba, al confirmar que SOBOCE al obtener créditos bancarios con la garantía de las acciones de FANCESA de su propiedad habría cometido actos de competencia desleal.

En ese sentido cuestionó el fundamento expuesto por el Tribunal de alzada respecto a que al haber obtenido SOBOCE S.A. préstamos de dinero de los bancos Santa Cruz Mercantil, Nacional y BISA, con destino a la ampliación de producción de Clinker en su planta de Viacha, otorgando en calidad de garantía las acciones de FANCESA que eran de su propiedad, habría cometido actos de competencia desleal, contrarios a la buena fe comercial.  Al respecto señaló que no pueden constituir actos de competencia desleal la realización de actos permitidos por ley como la obtención de créditos con garantía prendaria de sus acciones, que resulta plenamente legal conforme lo dispuesto en los arts. 253, 269 7) y 274 del Código de Comercio.

Adujo que no se encuentra fundamentado de qué manera la obtención de un crédito por SOBOCE S.A., con garantía prendaria de sus acciones en FANCESA, pudo desorganizar el mercado nacional del cemento, tampoco se encuentra justificado el porqué se considera que esa operación es contraria a la ley y menos se señala en qué consistiría el quebrantamiento a las costumbres mercantiles.

Manifestó que no existe prueba que demuestre que se hubiese desorganizado el mercado del cemento en Bolivia, tampoco que demuestre que SOBOCE S.A. empleó algún procedimiento contrario a la ley o costumbres mercantiles en detrimento de FANCESA, consiguientemente no se habría demostrado los supuestos de competencia desleal previstos en los numerales 7) y 8) del art. 69 del Código de Comercio.

3.- Denunció que el auto de Vista impugnado vulneró el art. 328 del Código de Comercio e incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba al confirmar que Armando GumucioKarstulovic tenía conflicto de intereses y que por tanto SOBOCE S.A. hubiera incurrido en falta de lealtad y respecto a la ley y las normas morales, constituyendo ello un acto de competencia desleal. Al respecto señaló que la resolución impugnada no tomó en cuenta la excepción contenida en el art. 328 del Código de Comercio ni valoró  el acta de accionistas de 22 de junio de 2009, cursante de fojas 495 a 499, por la que se habría probado que Armando Gumucio fue elegido por la Junta General Ordinaria de Accionistas en la forma que dispone el Código de Comercio y los Estatutos de FANCESA y que la Junta le otorgó autorización expresa para que desempeñe funciones en SOBOCE conforme la última parte del art. 328 del Código de Comercio.

4.- Acusó la vulneración del art. 302 del Código de comercio al ratificar la resolución de la excepción de falta de acción y derecho  o de legitimación procesal activa y pasiva opuesta por SOBOCE S.A.  Sobre el particular señaló que no se comprendió el concepto de legitimidad activa consistente en demostrar que existe un derecho subjetivo exigible por la parte demandante y de legitimación pasiva que consiste en demostrar que existe una obligación o incumplimiento de un deber exigible a la parte demandada.

En mérito a esa conceptualización sostuvo que existen evidentes razones legales por las cuales no es posible demandar a SOBOCE S.A.A por el accionar de alguno de los directores de la sociedad.

Por las razones expuestas solicitó se case el Auto de Vista y deliberando en el fondo se revoque la sentencia de primera instancia y se declare improbada la demanda principal y probada la excepción de falta de acción y derecho.

En la forma:

La parte recurrente manifestó que el juzgador introdujo elementos que no hacen a la pretensión de la demanda, convirtiendo el fallo en ultra petita y viciando de nulidad la sentencia de primera instancia. En ese mismos sentido consideró que el Auto de Vista recurrido incumplió lo previsto por el art.17 párrafo I de la Ley Nº 025 porque no reparó ni advirtió que la sentencia de primera instancia era ultra petita y que afectaba al principio de congruencia y al orden público.

Al respecto argumentó que FANCESA  únicamente demando la destrucción de los medios empleados por parte del demandado, poro de ninguna manera incluyó como pretensión que dicha destrucción de los medios empleados sean en la medida de los créditos bancarios logrados con la pignoración de las acciones de FANCESA que pertenecían a SOBOCE S.A. y utilizados en la ampliación de la planta de producción de Viacha, actos y medios a ser averiguados en ejecución de sentencia. Disposición última que resultaría una creación arbitraria del Juez A quo y una alteración y deformación del petitorio de la demanda principal, toda vez que FANCESA nunca habría demandado  ni incluido en su pretensión que la destrucción de los medios empleados  sean en la medida de los créditos bancarios logrados con la pignoración de las  acciones de FANCESA que pertenecían a SOBOCE S.A. y utilizados en la ampliación de la planta de producción de Viacha.

En ese contexto transcribió jurisprudencia vinculada al principio de congruencia y concluyó afirmando que el Juez de la causa habría concedió más de lo pedido en la demanda y de lo debatido en el proceso.

Por las razones expuestas solicitó se anule la sentencia y se disponga la emisión de un nuevo fallo en estricta observancia del principio de congruencia y del art. 190 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

En el marco del recurso interpuesto corresponde en principio absolver la denuncia de forma, toda vez que de resultar ésta evidente daría lugar a la nulidad de obrados lo que determinaría la imposibilidad de considerar el recurso en el fondo.

Establecido lo anterior diremos que el recurso de casación en la forma deducido por SOBOCE S.A. se fundamenta en el carácter ultra petita que revestiría la sentencia, por considerar que dicho fallo no guardó congruencia con la pretensión demandada por FANCESA.

Al respecto cabe recordar que el principio de congruencia exige correspondencia entre lo pedido y lo resuelto,  a decir de Guasp, consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación total entre los dos grandes elementos definidores del esquema contencioso: la pretensión y la decisión.

La congruencia se constituye entonces en un presupuesto lógico de la  sentencia que respete los parámetros del contradictorio, en sentido contrario se dice que se incurre en incongruencia cuando se falla apartándose de las cuestiones introducidas en la pretensión de las partes, lo que sucede cuando se falla otorgando algo que no haya sido pedido “extra petita”, otorgando más de lo pedido “ultra petita”, u omitiendo pronunciarse sobre algo pedido “citrapetita”.

En ese contexto  conviene analizar los términos contenidos en la demanda interpuesta por FANCESA en contra de SOBOCE S.A., al respecto diremos que  por memorial cursante de fs. 185 a 193, en el acápite referido a la relación de los hechos, la parte actora señaló que Armando GumucioKarstulovic como representante legal y apoderado de SOBOCE S.A., poseedora del 33.34 % del paquete accionario de FANCESA, contrató diversos prestamos de dineros con diferentes Bancos con destino único y exclusivo para las inversiones relacionadas a  la ampliación de producción de Clinker en su planta de Viacha, gravando para tal efecto parte de sus acciones en FANCESA, y que a raíz de esas operaciones la producción de Clinker y de cemento en SOBOCE S.A. se incrementó e incrementaría sustancialmente en el corto plazo, obteniendo  una mayor ventaja en la colocación  de Clinker y de cemento en el mercado del territorio nacional, lo que FANCESA considera deshonesto  de parte de SOBOCE S.A., encontrando en ello actos de competencia desleal que se enmarcarían dentro de los presupuestos establecidos en los numerales 7) y 8) del art. 69 del Código de Comercio por lo que demandó “la declaración judicial de competencia desleal y que en consecuencia se disponga la abstención del acto denunciado y la destrucción de los medios empleados por parte del demandado (suspensión de las actividades que continúan causando competencia desleal)”. Similar pretensión fue planteada a través de  los memoriales de ratificación cursantes de fojas. 210 a 218 vlta., y de fojas 237 a 244.

Siendo esa la pretensión deducida por la actora corresponde analizar los términos en que se pronunció la sentencia. Al respecto la parte dispositiva del fallo en su punto 1. Declaró probada la demanda de competencia desleal, en su punto 2. Declaró improbada la excepción perentoria de falta de acción y derecho o legitimación procesal activa y pasiva y, en su punto 3. Dispuso: “consecuentemente, procédase a la abstención del acto demandado y a la destrucción de los medios materiales empleados, en la medida de los créditos bancarios logrados con la pignoración de las acciones de FANCESA que pertenecían a SOBOCE S.A. y utilizados en la ampliación de la planta de producción de Viacha, actos y medios a ser averiguados en ejecución de sentencia”.

Como se advierte de la parte dispositiva de la sentencia, la misma recayó, conforme prevé el art. 190 del Código de Procedimiento Civil,  sobre la pretensión demandada por FANCESA referida a declaración judicial de competencia desleal, y como consecuencia de ello y en aplicación del art. 70-1) del Código de Comercio se pronunció de manera congruente respecto a la abstención del acto denunciado y a la destrucción de los medios empleados.

En criterio de SOBOCE S.A. la incongruencia de la sentencia radicaría en la disposición que dice: “en la medida de los créditos bancarios logrados con la pignoración de las acciones de FANCESA que pertenecían a SOBOCE S.A. y utilizados en la ampliación de la planta de producción de Viacha, actos y medios a ser averiguados en ejecución de sentencia”. Sin embargo esa determinación no puede ser considerada como ajena a la pretensión demandada, porque la misma se constituye únicamente en la manifestación del poder jurisdiccional que apunta a delimitar los alcances de lo resuelto, en otras palabras, la sentencia acogió favorablemente la pretensión de la parte actora en sentido de disponer la destrucción de los medios empleados, pero, en ejercicio del poder de jurisdicción, delimitó el alcance de dicha determinación, lo que de ninguna manera puede ser considerado como incongruencia.

Ahora bien, si en criterio de SOBOCE S.A. dicha determinación resultaba incorrecta le correspondía impugnarla en el fondo, aspecto que no lo hizo, lo que determina la imposibilidad de éste Tribunal de realizar mayor consideración al respecto.

EN EL FONDO:

En el marco del recurso y de la revisión de antecedentes corresponde señalar:

1.- Respecto a que el Auto de Vista recurrido interpretó erróneamente los arts. 29-7), 11-4), 238, 125, 448, 449 y 491 del Código de Comercio al confirmar que las acciones de FANCESA de propiedad de SOBOCE S.A. forman parte del patrimonio de FANCESA. Corresponde puntualizar que ello no es evidente y que ésta denuncia se sustenta en una errónea comprensión del Auto de Vista recurrido y en una lectura parcializada y segmentada  del fallo de segunda instancia. En efecto una lectura íntegra del Auto de Vista nos permite establecer que el Tribunal de Alzada, al contrario de lo manifestado por la parte recurrente, concluyó que SOBOCE S.A. era libre de pignorar las acciones de su propiedad, en previsión del art. 274 del Código de Comercio, lo que supone que el Tribunal de alzada reconoció el derecho de SOBOCE S.A. sobre las acciones en FANCESA, resultando por ello impertinente la denuncia formulada al respecto, teniendo en cuenta además que el fallo de alzada confirmatorio dela sentencia no se basó en la aparente propiedad  de FANCESA respecto de las acciones que conforman su paquete accionario, sino en el hecho de haber obtenido préstamos de dinero de los Bancos Nacional de Bolivia S.A., Mercantil Santa Cruz S.A. y BISA S.A. con destino a la inversión en la ampliación de la producción de Clinker en la planta cementera de Viacha, teniendo en cuenta que ambas empresas se dedican a la producción de cemento y Clinker, encontrando en ello el  Tribunal Ad Quem, conflicto de intereses, consideración que resulta el fundamento  esencial del Auto de Vista  el cual no mereció cuestionamiento por parte de SOBOCE S.A., lo que determina como es lógico la imposibilidad de su consideración por éste Tribunal.

2.- Respecto a que el Auto de Vista recurrido hubiera incurrido en interpretación indebida de los arts. 69- 7) y 8), 253, 269 -7) y 274 del Código de Comercio,  y hubiera incurrido en error de derecho en la apreciación de la prueba, al confirmar que SOBOCE al obtener créditos bancarios con la garantía de las acciones de FANCESA de su propiedad habría cometido actos de competencia desleal, corresponde precisar que la denuncia planteada se fundamenta en el hecho de que SOBOCE S.A. considera que los créditos obtenidos con la garantía de sus acciones en FANCESA es un acto legal y permitido en el marco de los arts. 253, 269 7) y 274 del Código de Comercio, aspecto que no se encuentra en discusión, toda vez que, como  se señaló precedentemente, el Tribunal de Alzada reconoció expresamente el derecho que le asistía a SOBOCE  para pignorar sus acciones, lo que determina la impertinencia de los fundamentos expuestos por la parte recurrente, quien al parecer no comprendió el contexto del fallo de alzada y sobre la base de esa incomprensión pretende encontrar argumentos para su impugnación cuestionando aspectos que no corresponden al real alcance y entendimiento del fallo impugnado.

En efecto, reiterando lo señalado en el punto 1. del presente considerando, diremos que el Tribunal de apelación sustentó su determinación no en la negación del derecho que le asistía a SOBOCE S.A. para pignorar sus acciones en FANCESA sino en el hecho de haber obtenido préstamos de dinero de diversos Bancos del sistema financiero del Estado con destino a la inversión para  la ampliación de la producción de Clinker en la planta cementera de Viacha, teniendo en cuenta que ambas empresas se dedican a la producción de cemento y Clinker, encontrando en ello el  Tribunal, conflicto de intereses, y sobre cuyo fundamento SOBOCE S.A., no expresó cuestionamiento alguno.

Por ello resulta intrascendente realizar mayor consideración respecto a esta denuncia, toda vez que lo manifestado por la parte recurrente no tiene en cuenta el fundamento central de la resolución de alzada, y por el contrario divaga en cuestiones ajenas al mismo.

3.- Sobre la denuncia referida a que el Auto de Vista impugnado vulneró el art. 328 del Código de Comercio e incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba al confirmar que Armando GumucioKarstulovic tenía conflicto de intereses y que por tanto SOBOCE S.A. hubiera incurrido en falta de lealtad y respecto a la ley y las normas morales, constituyendo ello un acto de competencia desleal, corresponde señalar que ese aspecto, si bien fue analizado por el Tribunal de alzada en el sentido que refiere el accionante, y que al respecto no se tomó en cuenta la excepción contenida en la última parte del art. 328 del Código de Comercio ni se valoró correctamente la prueba documental cursante de fojas 495 a 499 (acta de la Junta de accionistas de 22 de junio de 2009) que demuestra que dicha Junta autorizó  a Armando Gumuciola posibilidad de ocupar cargos en el directorio o gerencia de otras sociedades que tengan similar objeto que FANCESA, empero ese aspecto no constituye el fundamento esencial de la resolución de alzada, que como se tiene reiteradamente señalado, radica en el destino y fin de los créditos obtenidos por SOBOCE S.A. con garantía de las acciones que eran de su propiedad en FANCESA. Consiguientemente el error en que incurrió el Tribunal de Alzada respecto a la aplicación e interpretación indebida del art. 328 del Código de Comercio en relación a la autorización excepcional que fue reconocida a Armando Gumucio en su condición de miembro del directorio de FANCESA, no cambia lo sustancial del fallo impugnado que se sustenta en la consideración de competencia desleal del hecho de haber obtenido créditos por parte de SOBOCE S.A. con destino al financiamiento de la ampliación de producción de clinker de su planta en Viacha, consideración y fundamentación que no mereció impugnación por parte de la sociedad recurrente.

4.- En relación a la supuesta vulneración del art. 302 del Código de Comercio al ratificar la resolución de la excepción de falta de acción y derecho  o de legitimación procesal activa y pasiva opuesta por SOBOCE S.A. Es pertinente señalar que la parte recurrente considera que existirían suficientes  y evidentes razones legales para establecer la imposibilidad  de demandar a SOBOCE S.A. por el accionar de alguno de los directores de la sociedad, al respecto la denuncia planteada se sustenta una vez más en un incorrecto entendimiento de la demanda, de la sentencia y del  Auto de Vista ahora recurrido, toda vez que resulta claro y comprensible que FANCESA a tiempo de interponer su demanda expuso que Armando GumucioKarstulovic como representante legal y apoderado de SOBOCE S.A., poseedora del 33.34 % del paquete accionario de FANCESA, contrató diversos prestamos de dinero con diferentes Bancos del país con destino único y exclusivo para las inversiones relacionadas a la ampliación de producción de Clinker en su planta de Viacha, gravando para tal efecto parte de sus acciones en FANCESA, y que a raíz de esas operaciones la producción de Clinker y de cemento en SOBOCE S.A. se incrementó e incrementaría sustancialmente en el corto plazo, obteniendo  una mayor ventaja en la colocación  de Clinker y de cemento en el mercado del territorio nacional, lo que FANCESA considera deshonesto  de parte de SOBOCE S.A., encontrando en ello actos de competencia desleal que se enmarcarían dentro de los presupuestos establecidos en los numerales 7) y 8) del art. 69 del Código de Comercio por lo que demandó en la vía sumaria la declaración de competencia desleal, siendo esos los fundamentos expuestos en la demanda, resulta evidente que FANCESA no demandó a SOBOCE S.A. por actos atribuibles a un miembro del Directorio, que generarían responsabilidad  de él frente a FANCESA, conforme determina el art. 321 del Código de Comercio, sino que demandó a SOBOCE S.A. por actos realizados por la Sociedad Boliviana de Cemento S.A. a través de su representante legal considerados por la parte actora como constitutivos de competencia desleal.

El derecho de acción entendido como el derecho público subjetivo que tiene toda persona natural o jurídica para acudir ante un tribunal jurisdiccional en procura de que éste atienda una pretensión, fue correctamente entendido por los Tribunales de instancia y sobre esa base reconocieron a FANCESA el derecho de accionar en contra de SOBOCE S.A. para que en la jurisdicción ordinaria se determine si los actos denunciados por la actora configuraban actos de competencia desleal o no, debiendo tenerse en cuenta que la legitimación activa de FANCESA se encuentra plenamente acreditada por el hecho de considerarse esta sociedad afectada por los actos realizados por SOBOCE S.A., de igual forma la legitimación pasiva de SOBOCE S.A. se encuentra acreditada por los actos que motivan la pretensión demandada que le son atribuibles a ella y no a una tercera persona como sugiere incorrectamente la sociedad recurrente. Consiguientemente los Tribunales de instancia al haber declarado improbada la excepción perentoria de falta de acción y derecho obraron correctamente.

Por las razones expuestas, habiéndose absuelto puntualmente todas las denuncias traídas a casación por la parte recurrente y no siendo evidentes las mismas, corresponde a éste Tribunal fallar en la forma prevista por el art. 271 núm. 2) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia,  con la atribución conferida por el art.42 parágrafo I num.1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto por los arts. 271 numeral 2) y 273, del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo cursante de fojas 1308 a 1324, interpuesto por  SOBOCE S.A. contra el Auto de Vista Nº 451/2013 pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas.

Se regula el honorario del abogado en la suma de Bs. 1000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Dra. Patricia Ríos Tito

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: séptimo