TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA                          S A L A  C I V I L

Auto Supremo: 632/2013.        

Sucre: 11 de diciembre 2013.                                                         Expediente:         SC-97-13-S                                        

Partes: Peter Jurgen Klatt   Sievers  c/ AGROBOLIVIA Ltda. (Joao Geraldo

             Raymundo)        

Proceso: Nulidad de Escritura por Simulación.                                

Distrito: Santa Cruz

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo cursante de fs. 318 a 328 vlta., interpuesto por Peter Jurgen Klatt Sievers contra el Auto de Vista cursante a fs. 312 y vlta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz en fecha 18 de febrero de 2013, en el proceso ordinario sobre Nulidad de Escritura Pública por Simulación, seguido por Peter Jurgen Klatt Sievers contra AGROBOLIVIA Ltda. representado por Joao Geraldo Raymundo; la concesión de fs. 332; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:                                                                 ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez Doceavo de Partido en lo Civil y Comercial de Santa Cruz de la Sierra, pronunció Sentencia de 28 de agosto de 2008, cursante de fs. 123 a 124 y vlta., declarando IMPROBADA en todas sus partes, la demanda principal saliente de fs. 30 a 31 y su complementación de fs. 33, planteada por Peter Jurgen Klatt Sievers.

Contra la referida Sentencia, Peter Jurgen Klatt Sievers, interpuso recurso de Apelación cursante de fs. 130 a 135.

En mérito a esos antecedentes (previa nulidad de obrados dispuesta por la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia por Auto Supremo de fs. 305 a 307 y vlta.), la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista cursante a fs. 312 y vlta., por el que confirma totalmente la Sentencia y el Auto de fecha 18 de diciembre de 2008, objeto de la Apelación.

Resolución que dio lugar al recurso de casación en la forma y en el fondo, interpuesto por parte de Peter Jurgen Klatt Sievers, que se analiza.

CONSIDERANDO II:                                                                         HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En la forma

Que el Tribunal que dicto el Auto de Vista habría manifestado opinión que constaría en Resolución  de 30 de agosto de 2013, e incurrido en causal de excusa y recusación prevista por el art. 27 inc. 8 de la Ley 025 del Órgano Judicial, que habría recusación y al haber dictado encontrándose pendiente de Resolución constituiría causal de casación en previsión del art. 254-2) del Código de Procedimiento Civil.

En el fondo

Que además de contener quebrantamiento de las formas esenciales del proceso, el Auto recurrido contendría violación y aplicación indebida de leyes expresas y terminantes, y errores de hecho y derecho en la apreciación de las pruebas, señalando que:

1.- Violación de los arts. 109 Parágrafo I, 115, 235, incs. 1 y 2, 180 parágrafo  I y 410 parágrafos I y II de la Constitución Política del Estado, arts. 15 parágrafo I y 30 incisos 7, 8 y 11 de la Ley del Órgano Judicial,  arts. 90, 190 y 236 del Código de Procedimiento Civil, refiriendo a la vigencia de la Nueva Constitución Política del Estado y el nuevo orden constitucional que rige el Estado Plurinacional de Bolivia, la declaración constitucional 003/2013 de 25 de abril de 2013, señalando que habría entre los principios de nuevo Estado los señalados por el art. 178 de la Constitución Política del Estado, resaltando la eficacia, eficiencia y verdad material, que dice es complementada por el art. 115 del derecho de protección oportuna y efectiva de la justicia que garantizaría los derechos al debido proceso, a la defensa, etc. relatando en lo demás el entendimiento de estos que fueran definidos en la Ley 025.

Que las normas señaladas fueran claras expresas y terminantes para el Tribunal de Alzada en relación a la Resolución en sujeción a lo dispuesto en el art. 236 en relación al art. 190 del Código de Procedimiento Civil a los puntos resueltos por el inferior que hubiesen sido objeto de Apelación y fundamentación, estableciendo la verdad emergente de las pruebas y no solo atenerse a un formalismo probatorio abrogado por la Constitución y la Ley del Órgano Judicial que no se habría cumplido. Que además debiera haberse cumplido con el art. 373 del Código de Procedimiento Civil, en sujeción a lo determinado por el art. 90 de la norma Procesal Civil de cumplimiento obligatorio.

Que el Auto de Vista manifestaría falsamente que sobre toda presunción legal de la verdad material prevalece la verdad misma expresada en lo previsto por el art.545-II del Código Civil, que entre las partes, la única prueba de  la simulación es un contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros. Declaración que dice importa violación de leyes expresas y terminantes citadas.

Refiere que habría aplicación de leyes derogadas por la constitución y la Ley del Órgano Judicial refiriéndose al Código Civil, acusando violación de leyes que en su concepto fueran de aplicación y cumplimiento primero de la Constitución y luego de leyes nacionales.

Que al tenerse como formalismo probatorio del art. 545 num. II del Código Civil  que en lugar de pronunciarse en el fondo sobre los puntos resueltos por el inferior, en base a toda la prueba, basada en la verdad emergente, habría violado los arts. 115 y 180-I de la Constitución Política del Estado. Señala que el art. 545 num. II habría sido abrogado en relación a la Constitución Política del Estado y la Ley 025, siendo reiterativo y redundante en sus argumentos consideraciones que no hacen el recurso planteado, transcribiendo conclusiones desde su perspectiva pretendiendo sustento en su argumento de la presunta derogación del art. 545, para finalmente referir que habría solicitado al Tribunal de Alzada, se declare el motivo por el cual no se aplicó el principio de verdad material, que hubiera sido negado.

2.- Indebida Aplicación del art.545 numeral II del Código Civil, enunciando las normas señaladas en el punto anterior, refiere la existencia de jerarquía establecida por el parágrafo II del art. 410 de la Constitución Política del Estado y la obligación que habría de sujetarse a ella, que la norma citada en principio fuera una norma derogada tácitamente que no tenía calidad de ley nacional, que fuera contraria a la constitución y las leyes antes citadas que fuera restrictiva a sus derechos a una justicia efectiva y sin dilaciones, en su indebida aplicación constituiría causal de casación en el fondo establecida en el inc. 1) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil.

3.- Error de hecho en la apreciación de pruebas, que a consecuencia de haberse amparado en un formalismo probatorio abrogado por la Constitución Política del Estado, se habría incurrido en error de hecho en al apreciación de la prueba. Reclama sobre la presunción legal que fuera el no haber exhibido la documentación que hubo solicitado, y la presunción de verdad del contenido de su demanda emergente de la declaratoria de rebeldía, declarando que esas presunciones no pueden tener mayor valor que la verdad misma expresada en lo previsto por el art.545-II del Código civil, que no se ajustaría a derecho conforme habría demostrado precedentemente.

Que al actuar así habría el Tribunal además de violar la ley, incurrido por omisión en error de hecho en la apreciación de las pruebas referidas, describiendo pruebas que contiene el expediente, que dice fuera presunción legal. Además no consideraría la declaratoria de rebeldía  por Auto de fs. 42, reseñando la citación al demandado, concluyendo que el error de hecho cometido por el Tribunal de Alzada al no apreciar ni aplicar las pruebas de presunciones, fuera totalmente evidente.

El Tribunal de Alzada afirmaría que ante la inexistencia de contradocumento, correspondería determinar si existe otra prueba escrita, concluyendo que dicha prueba solo tendría pertinencia  con el objeto y no con el contenido del contrato calificado como simulado, y que por ello no podría constituirse en la alternativa u otra prueba escrita, al ser insuficiente para concluir que se trata realmente de una simulación, ello representaría error de hecho en la apreciación de las pruebas, importaría omisión maliciosa de compulsar la documental de fs. 51 y 63 a 91. Transcribe la cláusula segunda del documento que refiere simulado y desglosa el presunto entendimiento que debiera tener, pretendiendo vincular las pruebas de fs. 20 a 29 que dice es prueba escrita al contenido de fs. 1 a 6, que no se habría considerado, ni aplicado, que constituiría prueba demostrativa de simulación, que no habría el préstamo sino una operación de importación de agroquímicos con la garantía de un inmueble de su propiedad, refiriendo como confesión extrajudicial espontánea con la prueba de fs. 51. Aborda el tema referido a los estados financieros de la empresa AGROBOLIVIA Ltda., en que no registraría ningún préstamo a su favor, prueba documental que  no fuera siquiera mencionada (fs. 63 a 91).

Que estaría establecido que el contrato de fecha 7 de noviembre de 2001 era la constitución de una garantía hipotecaria con el inmueble de su propiedad, y ello constituiría el contenido del contrato, que la causa y motivo del  mismo fuera la de garantizar importaciones de agroquímicos fabricado por empresas paraguayas, y lo simulado en el contrato dice es el hecho de que el monto que se garantiza con la hipoteca se lo hizo figurar como si fuese un préstamo de dinero recibido por su persona, sin que exista dicho préstamo.

Que lo anterior acreditaría con plena prueba la inexistencia del préstamo y la existencia de las importaciones de agroquímicos, que la misma fuera atingente al objeto, al contenido, a la causa y al motivo del contrato de fecha 7 de noviembre de de 2001, que demostraría sin lugar a dudas que fuera simulado el mismo en cuanto al préstamo de dinero se refiere.

Que el art. 1329 inc. a) del Código Civil que prescribiría la admisión de la prueba testifical cuando existe un principio de prueba escrita, que sin embargo el Tribunal de Alzada consideraría que el principio de prueba debe tener pertinencia directa con la afirmada simulado contrato, y no compulsaría su prueba testifical, que dice constituye error de hecho por omisión, reiterando una vez mas que el tribunal debiera haber ceñido su actuar al art. 180 de la Constitución  Política del  Estado resaltando que las declaraciones de los testigos fueran uniformes que harían plena fe a su pretensión, conforme a los  puntos de hecho a probar. Describe luego las operaciones que se hubieran realizado y esos documentos no hubieran sido objetados por la parte demandada, que considera hay presunción de verdad de los hechos afirmados. Incide en que al no haber el Tribunal de Alzada apreciado y compulsado en su verdadero contenido las pruebas de presunciones, documentales (escritas) de confesión judicial espontánea y testifical que habría producido fuera innegable que incurrió en error de hecho.

El error de hecho en la apreciación de las pruebas señaladas constituiría  en causal de casación en el fondo establecida en el art. 253 num. 3) del Código de Procedimiento  Civil.

Reitera argumentos ya expuestos a título de error de derecho en la apreciación de sus pruebas, señalando incluso normativa que no tiene sentido el nombrarlos en recurso de casación como ser la Ley General de Aduanas, tornando confusa la exposición pesada y reiterativa de sus argumentos, que ahora pretende error de derecho y pretende exista subsunción a lo determinado por el art. 253-3) del Código de Procedimiento Civil.

Antecedido de la reiterativa y confusa argumentación, pide finalmente se dicte Resolución “ANULATORIA de los Autos recurridos” y se dicte nuevo Auto de Vista por Tribunal legalmente habilitado en sujeción a los puntos apelados.

Alternativamente para el inesperado caso de que “ilegalmente” se pasara por alto el quebrantamiento de las formas esenciales del proceso siendo por demás esta inserción- pide que el Tribunal Supremo dicte Resolución casando los Autos recurridos y deliberando en el fondo la revocatoria de la Sentencia  de primer grado se declare probada su demanda, con las determinaciones y condenaciones que solicita.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

En la forma

Se pretende exista de casación en la forma conforme prevé el art. 254 num.4) del Código de Procedimiento Civil, por la presunta concurrencia de causal de recusación, y el argumento expuesto es que se hubiera emitido fallo estando pendiente de Resolución una recusación planteada. Con relación a ello habrá que señalar que no resulta evidente, pues a fs. 313 y vlta., se verifica memorial de fecha 20 de febrero de 2013 por el que ciertamente se promueve incidente de recusación, que es respondido por el Tribunal de Apelación por proveído de 22 de febrero de 2013 por el que se manda a estar a la  Resolución de fecha 18 de febrero de 2013 Auto de Vista-, es decir, la recusación promovida se la hizo luego de dictado el Auto de Vista, por lo que el argumento de que la Resolución de segunda instancia se hubiera dictado encontrándose pendiente de Resolución la recusación, no resulta evidente, correspondiendo dar aplicación a lo previsto por los arts. 271num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

En el fondo

La demanda en cuestión versa sobre la presunta nulidad de la Escritura Pública No. 589/2001 de 7 de noviembre de 2001, por simulación. El pretendido argumento para aquello es referir que en la cláusula segunda se hace constar la supuesta recepción de la suma de dinero allá expresada a ser pagadas hasta el 31 de mayo de 2002, que fuera garantizada por un inmueble de propiedad de su cónyuge y el demandante, documento que dice configuraría uno de préstamo de dinero en lugar del verdadero acordado entre las partes que concluye fuera un contrato de garantía para la importación de insumos agropecuarios-. Por otro lado en el planteamiento de su demanda, que esa no entrega de dinero estuviera probado por la presunción de inexistencia de los supuestos documentos, que AGROBOLIVIA Ltda. habría rehusado exhibir en procedimiento de medida preparatoria.

Se mencionó asimismo que, el referido documento hubiera sido utilizado para un proceso de ejecución, y que el Juzgador hubiera fundado en el contrato simulado, llegando a adjudicarse  el inmueble y causarle perjuicios.

Con ese antecedente corresponde referir lo que representa la simulación, y recurriendo al autor Carlos Darío Barrera Tapias que siguiendo a Ospina Fernández y Ospina Acosta, define en su Obra “Las Obligaciones en el Derecho Moderno” a la simulación como “el concierto entre dos o mas personas para fingir ante el público un acto jurídico, en el entendido de que él no producirá entre ellas ninguno o algunos de sus efectos, o que los producirá en relación con personas distintas de las que concurren a él”, de ello se concluye que en la simulación se presenta una discordancia entre la voluntad real y la voluntad expresada por los contratantes, y es una figura que solo se puede dar por medio de un acuerdo de voluntad entre los simuladores, concurriendo como requisitos: a.- Diferencia intencional entre la voluntad y la declaración pública, la voluntad debe primar sobre la declaración; b.- El concierto simulatorio, no puede haber simulación unilateral”, a decir del autor que mencionamos supra, “en efecto, cuando una persona, sola, manifiesta una voluntad distinta de la realmente querida, existe en realidad una reserva mental y tal vez dolo, si esa manifestación trasciende a terceros. Para que exista simulación no basta la simple reserva mental. Es necesario, además, que los simuladores acuerden engañar a terceros, es decir que exista un concierto entre ellos con ese propósito. En otras palabras, los simuladores tienen plena consciencia de que con la manifestación de voluntad, los terceros tendrán una falsa noción de la situación jurídica que realmente se oculta tras el negocio fingido.”,  c.- El fingimiento es una situación irreal ante terceros, es el objeto y fin específico de la simulación. Mas que de engaño, que presupone algo inmoral, debe hablarse es del fingimiento de una situación real ante terceros. En efecto, no necesariamente el simular una situación irreal tiene que resolverse en una situación reprochable moralmente”

Debe tomarse en cuenta asimismo la clasificación que se tiene respecto al tema en simulación absoluta y relativa, en el primer caso, no hay intención negociadora alguna de los simuladores, es decir, la manifestación de voluntad no está encaminada a la producción de ningún efecto jurídico, el acto jurídico es inexistente por falta de voluntad. Se finge aparentar un negocio, pero el contenido de éste siguiendo el criterio de Ospina Fernández y Ospina Acosta, es vacuo, en la medida en que la intención de los participantes no es la de producir ningún efecto en realidad. En la simulación relativa en cambio, si existe alguna intención negociadora, aunque deformada por la falsa declaración de voluntad realizada por los simuladores. En la obra referida anteriormente, el autor recurre al criterio de Jorge Seuscún que refiere anota con propiedad, que este tipo de simulación puede revestirse de tres formas, “En la primera, se oculta la naturaleza del negocio como en las ventas disfrazadas de donación o los mutuos con garantía prendaria, que se esconden bajo forma de ventas con pacto de retroventa.” “La Segunda tiene que ver con la proyección a los terceros de una imagen errónea en relación con las condiciones en las que se celebra el negocio jurídico, como en los eventos en los cuales se hace aparecer en la venta un precio distinto del que realmente se paga, para efectos de disminución de la carga impositiva.” “Finalmente, es posible que los simuladores proyecten una falsa imagen en relación con la identidad de las personas que intervienen en el acto jurídico. Suele apelarse a esta figura para eludir incapacidades”.

En conclusión señalaremos que en la simulación absoluta, el acto es inexistente, y por consiguiente, no se puede decir que haya efectos jurídicos. En cambio en la simulación relativa es claro que en realidad existe un acto jurídico, aunque distinto al aparente, siendo su consecuencia que el acto oculto prevalece sobre el aparente. 

Por otra parte, Guillermo Borda cuando refiere a la simulación dice: "El acto simulado es aquél que tiene una apariencia distinta a la realidad querida por las partes, el negocio que aparentemente es serio y eficaz es en si ficticio y mentiroso o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto". "La noción de simulación en el terreno propiamente jurídico origina de modo principal la figura del llamado negocio jurídico simulado, que no es sino aquel cuya apariencia externa está en absoluta contraposición con la realidad, bien porque no existe tal negocio o porque su substancia difiera de la que extremadamente presenta". De obrados no se evidencia la existencia de un negocio jurídico simulado absoluto a que refiere el art. 543 parágrafo I del Código Civil, cuya prueba sea suficiente y la prevenida por el art. 545 parágrafo II del mismo cuerpo legal, vale decir que suponga una declaración de voluntad ostensible (el documento de préstamo con garantía inmobiliaria) y otra que queda oculta y reservada entre las partes (el contra-documento que niegue la primera).

Con relación a la exigencia del contra-documento en la decisión de los Tribunales de instancia, se debe a la aseveración del demandante de que este documento el demandado de nulidad- es simulado, debiendo entender el recurrente que la simulación no se presume y, en su caso, debe ser demostrada por todos los medios de prueba, conforme al art. 545 del Código Civil en proceso de conocimiento, para probar lo dispuesto por el art. 543 parágrafo I del Código Civil. El ejercicio de una acción, no es prueba que ponga en duda la existencia de un acto; debe estar debidamente probada mediante un contra-documento que evidencie que el contrato es simulado, pues en ese caso la simulación entre partes no surtiría efectos, en el caso sub lite se tiene que el documento reclamado reúne todos los requisitos de sustancia y forma, por lo mismo tiene la calidad de documento público y de ley entre partes como dispone el art. 519 del Código Civil.

La jurisprudencia nacional con referencia a estos negocios jurídicos simulados, ha establecido que los contra-documentos suscritos entre los mismos simuladores hacen fe entre ellos y sus herederos de conformidad con el art. 545 parágrafo II del Código Civil, concordante con el art. 399 del Código de Procedimiento Civil, demostrando de esta manera incuestionablemente, que el contra-documento constituye una prueba concluyente para probar la simulación, pues la declaración contenida en él expresando que no es cierto el documento, tal como debe suceder en la especie, dejaría sin efecto e importaría una revocación del negocio jurídico simulado por mutua voluntad de las partes contratantes y constituiría ley entre los mismos de conformidad con lo previsto por el art. 519 del Código Civil resguardando los derechos del simulador que en ciertos casos resulta víctima de mala fe de aquel que aparece actuando simuladamente y trata de aprovecharse de esa situación para ejecutar lo acordado simuladamente, que en esencia jamás fueron ciertos. Por ello que en esta clase de procesos, el contra-documento es tenido como prueba fehaciente, para que no prospere la misma, si se la hizo de mala fe.

Así expuesto los antecedentes doctrinales corresponde retomar la verificación de la demanda los antecedentes expuestos y el recurso planteado de casación, en ese sentido, en el contenido de la demanda se refiere la existencia de simulación, empero no se adecua su procedencia a la norma prevista en el art. 543 del Código Civil, no habiendo cumplido asimismo durante la tramitación del proceso con lo determinado por el art. 545 parágrafo II del Código Civil referido a la prueba de la simulación que de manera taxativa señala “Entre las partes solo puede hacerse mediante contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la Ley o el derecho de terceros” ese aspecto fue establecido con meridiana claridad por los Jueces de instancia al declarar improbada la demanda.

Ahora bien, en función a ese razonamiento es que se interpuso recurso de casación con argumentos amplios en los que a titulo de la vigencia de un nuevo orden constitucional y la existencia de una jerarquía normativa por el que debiera darse entendimiento y aplicación a la Constitución Política del Estado; bien esta conclusión puede tener asidero, empero el propio razonamiento del recurrente es contradictorio si consideramos que el documento que se pretende su nulidad por presunta simulación data del 7 de noviembre de 2001, su demanda de 31 de agosto de 2006 y la Sentencia de 28 de agosto de 2008, con relación a la entrada en vigencia de la nueva Constitución Política del Estado que data de febrero de 2009 y en función al reclamo de esta jerarquía normativa es claro lo determinado por el art. 123 de la Norma Suprema: “La ley solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo…”y adecuado al mismo se dictó la Ley 025 del Órgano Judicial, constituyendo entonces el análisis realizado por el recurrente de haberse violado los arts. 109 parágrafo I, 115, 235 nums. 1 y 2, 180 parágrafo I y 410 parágrafos I y II de la Constitución Política del Estado, arts. 15 parágrafo I y 30 nums. 7, 8 y 11 de la Ley del Órgano Judicial, una pretensión de retroactividad no permitida desde la propia Constitución, careciendo por lo mismo de fundamento. Lo relacionado con la presunta violación asimismo de los arts. 90, 190 y 236 del Código de Procedimiento Civil, referidos a que las normas procesales son de orden público y por lo mismo de cumplimiento obligatorio, que la sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia y contendrá  decisiones expresas, positivas y precisas, etc., así como la pertinencia de la Resolución de segunda instancia circunscribiéndose a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de la Apelación y fundamentación en sujeción a lo previsto por el art. 227 de la norma procesal civil exceptuando lo previsto por el art. 343 de la misma norma, es que de la revisión de antecedentes se cumplió con aquello, no existiendo vulneración de las referidas normas, por lo que el razonamiento expuesto por el recurrente no es sustentable.

No se trata de que los Juzgadores ante el capricho de la parte, que en su razonamiento tuviera razón a rajatabla a título de verdad material, que emergiera de las pruebas y la denominación de formalismo probatorio que dice fuera abrogado por la Constitución Política del Estado y la ley del Órgano Judicial, pretender un razonamiento contrario a lo expuesto en los fallos de instancia, sino de cumplir con lo que la norma civil de manera expresa manda para la procedencia de una determinada cuestión, en este caso para la simulación conforme prevé el art. 545  parágrafo II del Código Civil, que entre las partes la simulación- solo puede hacerse mediante contradocumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros, requisito indispensable para la procedencia de la nulidad demandada, en ese sentido razonaron los de instancia y aquello no puede considerarse incumplimiento de lo determinado por el art. 373 del Código de Procedimiento Civil cuando en juicio del recurrente pretende incluso la valoración de la prueba testifical cuando ello está reservado como señala el parágrafo I del art. 545 del Código Civil cuando la simulación fuera demandada por terceros y no es el caso.

Se reitera que en el caso de autos se esta frente a un hecho que ocurrió el año 2001, se inició demanda el año 2003, se dicto Sentencia el año 2008, y si bien el recurso de Apelación se planteó el 30 de abril del 2009, de los argumentos expuestos, se verifica que se realizó en función a los antecedentes y razonamientos expuestos en esas Resoluciones, no habiendo hecho mención siquiera a la Constitución Política del Estado en actual vigencia, indudablemente porque ello no correspondía, consecuentemente lo propuesto por el actor en recurso de casación cambia diametralmente lo expuesto en el recurso de Apelación, que es en función al cual el Tribunal Ad quem resolvió respondiendo a los agravios expuestos en ella, sujetando su actuar a lo determinado por los arts. 227 y 236 del Código de Procedimiento Civil, de manera que proponer luego habría formalismo probatorio ante la exigencia de cumplir con el art. 545 parágrafo II del Código Civil pretendiendo una verdad material en base a “toda la prueba” que vulnerarían los arts. 115 y 180 parágrafo I de la Constitución Política del Estado, es proponer la existencia de un razonamiento caótico en el caso, mas aun cuando señala que el art. 545 num. II hubiera sido abrogado en relación a la norma suprema y la Ley 025, cuando eso es absolutamente incoherente dada la explicación de fechas como se señaló anteriormente.

No está en discusión la jerarquía normativa establecida por la Nueva Constitución Política del Estado, conforme prevé el art. 410  parágrafo  II, pero resulta un desatino la pretensión de su aplicación de manera retroactiva. Si se trata de sujetar a ella, conforme el propio recurrente plantea, estaremos de acuerdo que en sujeción a lo previsto por el art. 123 de la Norma suprema, no es posible aplicar la norma de manera retroactiva como ya se mencionó, y ante el planteamiento del recurso de apelación, se respondió conforme a ello, no siendo esto contrario a la norma constitucional, ni ser posible que se alegue causal de casación que se enmarque a lo dispuesto por el art. 253 num. 1) del Código de Procedimiento Civil.

Cuando se procura error de hecho en la apreciación de la prueba, pretende sujetarse asimismo a la Constitución Política del Estado y conforme al análisis realizado, no es posible su procedencia, sin embargo es pertinente aclarar con relación a la presunta existencia de presunción legal cuando se dice no haberse exhibido la documentación que hubo solicitado en demanda preparatoria así como la declaratoria de rebeldía, concretando que según esa demanda como demuestra el memorial de fs. 8 en el punto uno se solicita fotocopia del cheque mediante el cual se habría hecho entrega en la cantidad de $us. 140.000.oo.-, en fecha 7 de noviembre de 2001, sin embargo el documento al que se hace referencia, es uno de “reconocimiento de deuda”, de algo que habría ya ocurrido, no señala que al momento de la firma del documento estuviera entregándose el dinero en cuestión mediante cheque, por otro lado, si bien la Escritura Pública es de fecha 7 de noviembre de 2001, la minuta como tal se labró en fecha 01 de noviembre del mismo año como sale de fs. 4 vlta., de lo que se infiere que no podría existir cheque con fecha 7 de noviembre de 2001 cuando además de ser un reconocimiento de deuda, la minuta se firmó en fecha anterior, ello explica porque no se adjuntó el decantado cheque -si es que lo hubo-, existiendo errado razonamiento del recurrente desde el principio mismo de la demanda, en que expuso fechas imprecisas para arribar asimismo a conclusiones del mismo tipo.

Ese fue el error inicial con la que se pidió también lo referido en el segundo punto, cuando se reclama la constancia de desembolso y entrega de los $us. 140.000.00.-  de fecha 7 de noviembre de 2001, cuando aclarado está que en esa fecha solo se lo protocolizó el documento suscrito a 1 de noviembre de 2001, en la que se dice se reconoce una deuda, no que se entregara o se desembolsara el dinero a tiempo de la protocolización o la firma de la minuta; en cuanto al tercer punto, lo propio sucede cuando pretende exista copia del balance auditado en la que aparezca el préstamo de $us. 140.000.- efectuado en fecha 7 de noviembre de 2001, imposible indudablemente, en razón de que en esa fecha solo se protocolizó el documento firmado en 1 del mismo mes y año, de un reconocimiento de deuda que no específica cuando fue la entrega del dinero, de manera que los tres cuestionamientos son inconducentes a su pretensión, para reclamar una presunción a su favor ante la no presentación de las mismas por parte de la entidad demandada, en ello no existe error de hecho ni derecho en la apreciación de las pruebas, mas aun cuando una vez mas se pretende aplicación retroactiva de la Constitución Política del Estado.

Cuando los Tribunales de instancia afirman que ante la inexistencia de contradocumento y las pruebas adjuntadas al proceso no fueran conducentes a declarar probada la demanda, tienen un criterio correcto, aun se diga que existió omisión de compulsar la documental de fs. 51 y 63 a 91, además de la pretendida vinculación de los cursantes de fs. 20 a 29, y que fuera prueba escrita al contenido por el documento de fs. 1 a 6 y vlta., no tiene mayor coherencia, pues de la verificación de las mismas no tienen  vinculación alguna con la naturaleza de un contrato simulado o la demostración de la evidencia de aquello.

El argumento de que el contrato de fecha 7 de noviembre de 2001 fuera la constitución de garantía hipotecaria y que la causa y motivo del mismo fuera la de garantizar importaciones de agroquímicos, pretendiendo que la simulación fuera el hecho de que el monto que se garantiza se hiciera figurar como si fuese un préstamo de dinero por su persona sin que existiese el mismo, carece de fundamento, pues como se dijo ya, el documento en cuestión data de fecha 1 de noviembre de 2001, distinto es que se haya protocolizado en fecha posterior, el mismo no es propiamente de un préstamo que se hubiera suscrito, ni que su efectivización fuera en esa fecha, sino de un reconocimiento de deuda, entonces insistir que la fecha de protocolización fuera la de la efectivización de lo acordado en el contrato, es un error que alega el recurrente de manera insistente que no concuerda a la realidad de los hechos. Por otro lado, debe precisarse que el actor no demandó la nulidad del contrato, que considera simulado, sino impetró la nulidad de la escritura pública sin considerar que el contrato y la Escritura Pública  son dos instrumentos distintos, el primero como acuerdo de voluntades materializado en este caso en una minuta, de fecha 1 de noviembre 2001 y, el segundo, que resulta de la protocolización de ese contrato, de tal forma que conforme los términos expuestos en su demanda, sólo se persigue la nulidad de la escritura pública y de ser ésta atendida favorablemente, el contrato como tal continuaría vigente, pues conforme lo señalado precedentemente la demanda no está orientada a invalidar el contrato sino solo la escritura pública que lo contiene.

Si bien el art. 1329 num. 1) del Código Civil admite prueba de testigos en los casos que señala, el parágrafo II del art. 545 de la misma norma es clara con respecto al tema, de manera que cuando los de instancia refieren no compulsar la prueba testifical en el alcance pretendido por el recurrente, no existe error de hecho ni de derecho, más aun si se pretende plena fe en las declaraciones de los testigos que son meramente referenciales.

A mayor entendimiento corresponde señalar que el art. 452 del Código Civil, dispone que son requisitos de formación de los contratos: a) El consentimiento de las partes, b) el objeto, c) la causa, d) la forma siempre que sea legalmente exigible. En relación con el art. 453 del mismo cuerpo legal, que prevé que el consentimiento puede ser expreso o tácito; expreso si manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos;  tácito si resulta presumible de ciertos hechos o actos. El art. 519 del Código Civil, dispone que el contrato tiene fuerza de Ley entre las partes contratantes, no puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la Ley.

Por su parte el art. 549 del Código Civil, dispone los casos de nulidad del contrato, por lo que este contrato será nulo: 1.- Por faltar en el contrato objeto o la forma prevista por ley como requisito de validez. 2.- Por faltar en el objeto del contrato los requisitos señalados por ley. 3.- Por ilicitud de la causa y por ilicitud del motivo que impulsó a las partes a celebrar el contrato. 4.- Por error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato. 5.- En los demás casos determinados por ley.

De obrados se evidencia que el recurrente demandó la nulidad de la Escritura Pública No. 589/2001 de fecha 7 de noviembre de 2001, alegando que existió simulación, sin embargo de la lectura del Testimonio del aludido documento, la minuta se la suscribió en fecha 1 del mismo mes y año, y por mandato imperativo del art. 519 del Código Civil, los demandantes consintieron libremente en los términos estipulados en el documento de reconocimiento de recepción de la suma allá indicada, con la concurrencia de todos los requisitos de formación de los contratos previstos en el art. 452 del Código Civil, señalados precedentemente, no habiendo demostrado la ausencia de ninguno de ellos, por el contrario el recurrente manifestó su consentimiento en forma expresa al suscribir el documento de esa fecha 1 de noviembre de 2001 fs. 4 vlta.- así como ante la notaría de Fe Pública fs. 6-, el mismo que no puede ser resuelto sino por acuerdo entre partes conforme prevé el art. 519 del tantas veces mentado Código Civil, disposición legal que le otorga el valor de Ley entre partes. Mas aún cuando el recurrente no invocó en la demanda la existencia de ningún vicio del consentimiento en la suscripción del contrato.

De lo anterior se colige que la norma es clara en su entendimiento, no existiendo error alguno en la apreciación de los fallos dictados por los de instancia, consecuentemente tampoco puede subsumirse en lo determinado por el art. 253-3) del Código de Procedimiento Civil.

Consecuentemente corresponderá a este Tribunal Supremo emitir resolución en sujeción a lo previsto por los arts. 271-2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 42 numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271-2) y  273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de Casación en la forma y en el fondo interpuesto por Peter Jurguen Klatt Sievers por memorial de fs. 318 a 328 vlta, contra el Auto de Vista de fs. 312 y vlta.de18 de febrero de 2013. Sin costas por no existir respuesta.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.                                        

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Dra. Patricia Ríos Tito

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: séptimo