TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                  S A L A  C I V I L


Auto Supremo: 498/2013

Sucre: 30 de septiembre 2013      

Expediente: CB-82-13-S

Partes:        Rosa Claros Vda. de Lafuente        c/ Mirtha Lafuente Claros, Rosario Lafuente Claros, José Carlos Lafuente Claros y Elizabeth Lafuente Claros

Proceso: Nulidad de Testamento y compra de acciones de bien inmueble

Distrito:   Cochabamba

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 340 a 343 y vlta., de obrados, interpuesto por Rosa Claros Vda. de Lafuente contra el Auto de Vista Nº 76/2013 de 28 de marzo 2013, cursante de fs. 335 a 336 y vlta., pronunciada por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso de nulidad de testamento y compra de acciones de bien inmueble seguido por la recurrente en contra de sus hijos Mirtha, Rosario, José Carlos y Elizabeth todos Lafuente Claros, los antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, mediante Sentencia Nº 072/2009 de 15 de septiembre 2009, el Juez Doceavo de Partido en lo Civil de la capital, declaró improbada la demanda de fs. 34-37 y probada la excepción perentoria de prescripción opuesta por las co demandadas Mirtha Lafuente Claros y Rosario Lafuente Claros.

Deducida la Apelación por la demandante, ésta fue remitida ante el Tribunal Ad quem, instancia que mediante Auto de Vista Nº 76/2013 de 28 de marzo 2013, confirmó la Sentencia apelada.

En conocimiento de la determinación adoptada por el Tribunal de Segunda Instancia, la actora interpuso recurso de casación en el fondo mismo que se pasa a considerar y resolver.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En atención a lo preceptuado en el art. 253 núm. 1) y 3) del Código de Procedimiento Civil, recurre de casación en el fondo, con los siguientes argumentos:

1.- Refiere que los de instancia han tomado a la actora como supuesta avaladora del Testamento de 28 de junio 2002, al haber firmado el mismo; sin tomar en cuenta que la Notaria de Fe Pública con las certificaciones emitidas y la declaración prestada por la misma recurrente hace ver que ella como esposa de José Luis Lafuente hubiera sido co-testadora y por otra señala que estuviera de acuerdo con dicho Testamento por lo que firmó, aspecto que también es entendido así por sus hijos demandados quienes afirman en memoriales (fs.50-54) que:  “Esta voluntad testamentaria de mis padres José Luis Lafuente Jaldin y Rosa Claros Vda. de Lafuente”; haciéndoles ver a ambos esposos como testadores, cuando al tenor del art. 1114 del Código Civil, el testamento es un acto unipersonal, no pudiendo testar en el mismo documentos dos o más personas, aspecto que se tiene corroborado por el art. 1112 y 1116 de la misma norma adjetiva, con lo que demuestra la recurrente que el Testamento es nulo e ilegal de la forma en que éste fue redactado, sin guardar las formalidades de ley.

2.- Señala asimismo que los Jueces de instancia resolvieron por dar curso a la prescripción del derecho a demandar la nulidad del Testamento, computando para ello desde la fecha del acto testamentario como fecha de inicio (año 2002) y que hasta la fecha de inicio de la demanda 27 de febrero 2008 obtuvieron falsamente los 5 años que necesitan para la prescripción, sin tomar en cuenta que de conformidad a lo previsto en el art. 1207, 1000, 1003, 1007, 1112 y 1493 del Código Civil, el inicio de la prescripción no comienza a correr con el acto testamentario del 2002, sino recién empieza a correr a partir de la muerte del testador y con la apertura de la sucesión testamentaria, y tal como señala la Notaria de Fe Pública en la certificación de fs. 105 ella habría otorgado testimonios por orden judicial del testamento al fallecimiento del testador en septiembre del año 2006, por lo que computando el plazo de la prescripción desde que se conoció el testamento a la fecha de inicio de la demanda en septiembre 2008, sólo habrían transcurrido 18 meses.

Tampoco se tomó en cuenta que desde el acto testamentario del año 2002, su esposo vivió 4 años más falleciendo en septiembre del año 2006, no pudiendo su persona revocar ni modificar el Testamento, correspondiendo dicha facultad, al tenor del art. 1209 del Código Civil, a su esposo; por otra parte tampoco le correspondía el derecho de anular jurídicamente el supuesto Testamento, ya que conforme dispone el art. 1000 de la norma antes citada, la sucesión de una persona se abre con su muerte real o presunta; es decir que recién con la muerte de la persona se apertura la sucesión.

3.- Afirma también que a pesar de señalar en calidad de agravio causales de nulidad del Testamento, el Ad quem no tomó en cuenta los mismos, como ser el hecho de que la Notaria de Fe Pública introduce en el Testamento que:  1) el acto testamentario se realizó en su despacho, afirmando que compareció en el mismo el Sr. José Luis Lafuente Jaldín (fs. 1, 103), para luego afirmar la recurrente en su declaración, así como las co-demandadas que el acto testamentario se realizó en el Hospital. 2) La Notaria señala en los dos Testimonios del testamento que en el acto de otorgamiento estuvieron presentes dos testigos en su despacho (su ex abogada Dra. Encinas y su hermana María Claros de Claros), lo cual es falso así se afirman por las confesiones provocadas y las de cargo y descargo en la que se señala que en dicho acto estuvieron presentes la Notaria de Fe Pública, sus tres hijas (Mirtha, Rosario y Elizabeth) y su persona que llegó al último de la actuación, viciándose de nulidad el Testamento conforme el art. 1147-I-II, 1112 y 1120, 1207 del Código Civil por falta de requisitos de fondo concordante con el art. 1132 de la misma norma. 3) La Notario de Fe Público también señala que su finado esposo estuvo sano física y lúcidamente, aspectos que los de instancia a tiempo de emitir la Sentencia en el Considerando III afirman que así fuera, siendo falsa dicha situación porque durante el acto testamentario su esposo estaba gravemente enfermo del corazón, no estaba lúcido, hecho que se probó por la confesión provocada de su hija Mirtha y la documental presentada entre la que se encuentra la opinión médica del cardiólogo Dayler Gumiel quien señaló que el paciente tenía pérdida de memoria y que de conformidad a lo preceptuado en el art. 1119 del Código Civil señala que quienes no se hallen en su sano juicio están incapacitados para testar; aspecto que tampoco se tomó en cuenta.  Finalmente, 4) que la Notaria de Fe Pública negó otorgar fotocopia legalizada de la matriz del Testamento, por lo que se vio obligada la recurrente a recurrir a una orden judicial para la obtención del mismo, violando su derecho constitucional al debido proceso.

4.- Indica que el Juez de primera instancia como el Ad quem aplicaron e interpretaron erróneamente el art. 1241 del Código Civil en vez del art. 1238 del mismo cuerpo legal; toda vez que la solicitó claramente la aplicación del art. 1238 antes señalado, es decir que se declare su derecho a adquirir la totalidad de las acciones y derechos de sus hijos en el 50% del inmueble objeto de la sucesión; sin embargo los jueces de instancia señalan que no le asisten el derecho peticionado, aspecto que le causa daño y perjuicio irreparable y que debe ser subsanado por el Tribunal Supremo.

Por todo lo anterior solicita se case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo declaren probada su demanda en todas sus partes.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Con el fin de ingresar en contexto y conocer los antecedentes de la petición que la recurrente realiza a través de la demanda, por la que solicita nulidad de Testamento y compra de bien inmueble, debemos señalar que:

1.- En fecha 17 de diciembre de 1956 los esposos José Luis Lafuente Jaldin y Rosa Claros de Lafuente adquirieron lote de terreno en la Av. Campero Esq. Av. Blanco Galindo Nº 1193-Km.1, zona La Chimba de la ciudad de Cochabamba, registrándose en el Registro de Derechos Reales en la Partida Nº 2125, Fs. 1107 del Libro Primero de Propiedad del Cercado en fecha 29 de diciembre de 1965.

2.- Por documento de 29 de abril de 1991 los esposos Lafuente-Castro decidieron transferir el inmueble a favor de sus cuatro hijos Mirtha, Rosario, José Carlos y Elizabeth todos Lafuente Castro, registrándose dicha transferencia en el Registro de Derechos Reales en la Partida Nº 2226 del Libro Primero “A” de Propiedad del Cercado en fecha 17 de octubre de 1991; transferencia de la que no recibieron ninguna suma; por lo que en la misma fecha suscribieron otro documento aclaratorio de Derecho Propietario.

3.- Conforme consta en Testimonio Nº 268/2002 de 28 de junio 2002, el Sr. José Luis Lafuente Jaldin hizo constar ante la Notaria de Fe Pública Orieta Alba López, Testamento abierto en el que en lo principal dispone que al haber adquirido en su vida conyugal un inmueble de 420 m² ubicado en la Av. General Campero Esq. Av. Blanco Galindo, era su voluntad dejarla como herederos universales a sus cuatro hijos nombrados.

4.- Conforme señala la demandante, luego del fallecimiento de su esposo el 19 de septiembre 2006, por motivos de desconfianza interpuso proceso de nulidad de documento en contra de sus cuatro hijos, habiéndose declarado probada la demanda por Sentencia de 31 de octubre 2007, en consecuencia declaró nulo y sin valor legal el documento de transferencia de 29 de abril de 1991, ordenando al Registro de Derechos Reales la cancelación del registro del documento de transferencia, encontrándose al presente ejecutoriada dicha Sentencia, por Auto de 21 de noviembre 2007.

5.- Por Auto de 18 de febrero 2008, se declaran herederos ab-intestado a la sucesión de José Luis Lafuente Jaldin a su esposa Rosa Claros Vda. de Lafuente y a sus hijos José Carlos y Elizabeth Lafuente Claros, sin perjuicio de terceros que acrediten tener igual o mejor derecho.

6.- De acuerdo a las literales cursantes de fs. 116 a 126 se evidencia que Rosa Claros Vda. de Lafuente en fecha 14 de enero 2008 transfiere el 50% de acciones y derechos que le correspondía del inmueble motivo de la litis, a favor de la Santa Iglesia Católica-Arzobispado de Cochabamba.

Señalados los antecedentes la pretensión de la actora es que se declare la nulidad del Testamento otorgado por su fallecido esposo en fecha 28 de junio 2002, y refiere que no siendo posible la división del inmueble impetra también la adquisición del resto de las acciones ofreciendo compensar con dinero las mismas a favor de sus hijos. 

Asimismo, se debe señalar que de acuerdo a los fundamentos referidos en el recurso de casación en el fondo, este se refiere a tres agravios:  en los numerales 1) y 3) del Considerando II denuncia aspectos que no fueron considerados por los jueces de instancia para determinar la nulidad del testamento dejado por su esposo; el numeral 2) referido a que no correspondía determinar la prescripción del derecho a demandar la nulidad y el numeral 4) por el que denuncia la mala aplicación de la norma respecto a la solicitud efectuada de adquirir el resto de las acciones de sus hijos al contar ella con la mayoría y permanecer en el inmueble en el que habito por mas de 40 años junto a sus hijos.

En ese entendido diremos que respecto a la supuesta prescripción del derecho a demandar la nulidad del Testamento dejado por su esposo y que fue determinada así por los Jueces de instancia, quienes tomaron como fecha de inicio del cómputo para la prescripción el 28 de junio 2002 (fecha del testamento) al 27 de febrero 2008 (fecha en la que se inició la demanda), por lo que aseguran transcurrieron más de cinco años y por ende habría prescrito el derecho a demandar la nulidad de testamento; señalar que es evidente que tanto el Juez de primera instancia como el Tribunal de Alzada resolvieron como probada la excepción perentoria de prescripción al contar con prueba idónea (fs. 1, 2, 140 y 141), no pudiendo el Tribunal Supremo realizar consideraciones de fondo al respecto, menos cuando la recurrente no ha demostrado que ella no firmó el Testamento de su esposo en fecha 28 de junio 2002; conforme se tiene de obrados, si bien no se puede considerar a la actora como co testadora al tenor del art 1114 del Código Civil, no es menos evidente que en oportunidad de haberse dictado el Testamento abierto, ella estuvo presente en dicha actuación, así refiere de la literal de fs. 140 vlta., cuando afirma que:  “Yo estaba presente y lo hizo en el hospital obrero, ubicado en la Av. Blanco Galindo, mi esposo solito le ha dictado su testamento al notario, nadie opino, yo también solo escuche” (numeral seis de su confesión provocada), hecho que se corrobora con la documental de fs. 1 a 2 (Testimonio Nº 268/2002) en el que se señala que el Testamento fue avalado por la Sra. Rosa Claros de Lafuente de quien consta su firma en constancia.  De lo que se infiere que la actora tenía conocimiento de la última voluntad de su esposo desde el mes de junio 2002 y si se toma  en cuenta lo referido en el A.S: 36/2005 que señala:  “Además cabe advertir que la aplicación del art. 1207 II del Código Civil, está condicionada al día que se conoció de la existencia del testamento…”, estaremos de acuerdo con los Jueces de instancia que tomaron en cuenta la fecha en la que José Luis Lafuente Jaldin se dictó su Testamento para realizar el cómputo a los efectos de determinar la prescripción opuesta por las co demandadas, hijas de la recurrente.  Por otra parte, conforme dispone el art. 1492 y 1493 del Código Civil, los derechos se extinguen por la prescripción cuando su titular no los ejerce durante el tiempo que la ley establece, término que comienza a correr desde que el derecho pudo hacerse valer o desde que el titular dejó de ejercerlo.

Que, entre las características de los testamentos conforme dispone la normativa legal vigente, éstos deben ser personalísimos (art. 1115 CC), unipersonales (art. 1114 CC), solemnes (art. 1127, 1131 CC), y pueden ser revocables (art. 1209, 1210 CC); de esta última característica se infiere que una vez confeccionado el testamento en junio del año 2002 pudo revocarse, contando con esta facultad únicamente el testador, esposo de la actora, quien según señala la misma vivió cuatro años luego del acto testamentario y conociendo la demandante de causales de nulidad contenidos en el mismo, contó con el tiempo necesario para cuestionar el mismo y solicitar a su esposo revoque en su totalidad o en sólo una parte dicho Testamento o en su caso solicitar en esa oportunidad la nulidad o ineficacia de este.

Con relación a las otras causales de nulidad del Testamento que no fueron tomadas en cuenta por el Ad quem como ser:  1) que la Notaria introdujo en el Testamento la falsedad de que el acto se realizó en su despacho, cuando este se realizó en el hospital; 2) que estuvieron presentes los testigos, aspecto que es falso porque no estuvieron ni en el hospital ni en el despacho de la Notaria de fe Pública; 3) que afirmó que se encontraba en pleno estado de lucidez mental y salud física, aspecto que no es evidente porque su esposo estaba gravemente enfermo del corazón; 4) que afirmaría la Notaria que ella es co testadora.  Referir que conforme se tiene en el Testimonio N° 268/2002 referido a Testamento Abierto, éste como se tiene redactado conforme exigen las formalidades previstas en el art. 1132 del Código Civil, especificándose en el num. 2) que el testador podrá dictar personalmente sus cláusulas al notario, sin obligarse a que el acto testamentario deba cumplirse obligatoriamente en el despacho del Notario de Fe Pública; por otra parte como se tiene en la documental de fs. 1 a 2 éste se encuentra debidamente firmado por los testigos necesarios y sobre todo por la recurrente quien conforme se redacta avala el Testamento conforme se había dictado como última voluntad.   Y respecto a que la  Notaria señala a la actora como co testadora, simplemente señalar que al tenor del art. 1115 del Código Civil, el Testamento es un acto personalísimo y si bien en la redacción figura su nombre no es como co testadora, sino como señala el propio Testamento simplemente avala lo señalado en el mismo.

Finalmente, con relación a que se interpretó de manera errónea el art. 1241 del Código Civil en vez de dar aplicación al art. 1238 de la misma norma; referir que es evidente que la actora a tiempo de interponer su demanda en virtud del parágrafo I núm. 3) y II, impetró se resguarde su vivienda en la cual habita por más de 40 años junto a sus dos hijos, ofreciendo que al tenor del art. 1246 del Código Civil compensaría en dinero la adquisición de las acciones de sus cuatro hijos coherederos.  Al respecto, de la revisión de antecedentes, se tiene que con relación a esta pretensión el A quo no realiza pronunciamiento alguno y el de Alzada en el numeral 4 del último Considerando, hace referencia mencionando que sobre la petición de compra de acciones y derechos de sus hijos y que al haber prescrito la acción de nulidad del Testamento, el mismo mantiene su plena validez, situación que inviabiliza su pretensión de compra de acciones y derechos correspondientes a sus hijos, más aún si de antecedentes consta que el 50% que le correspondía fue transferido a la Iglesia Católica y que sobre el 50% restante le corresponde el 10% como heredera de su esposo al igual que a sus cuatro hijos, de donde se colige que no demostró que tenga una cuota mayor como exige el art. 1241 del Código Civil. 

Al respecto, sobre los casos de indivisión de inmuebles y asignación preferente el Dr. Armando Villafuerte Claros señala que: “Fuera de los casos señalados en los arts. 1241 y 1242 referidos precedentemente, el Código ha previsto también otros de atribución preferente e íntegra, considerando especialmente la contribución de los causahabientes a la adquisición o formación de los bienes de la herencia, por una parte, y por otra, que la división, en lugar de beneficiosa sería perjudicial, ya que el bien hereditario disminuiría su valor y hasta correría el riesgo de perderse”; por su parte el Dr. Gonzalo Castellanos Trigo, sobre el art. 1238 refiere que:  “Esta previsión tiende a proteger el hogar conyugal, como tal, más allá del valor patrimonial del inmueble en que asienta la casa habitación”; de lo que se infiere que la impetrante no necesariamente tenía que demostrar contar con una mayoría de acciones del inmueble, menos cuando su petición fue claramente establecida en oportunidad de su demanda cuando refirió que con el propósito de resguardar la vivienda en la cual vive con sus dos hijos por más de 40 años, pide que en justicia se proteja el derecho de su propiedad privada la misma que cumple una función social y que se disponga la compensación en dinero a realizar a sus cuatro hijos.  Al efecto y conforme se tiene en antecedentes habrá que considerar que el inmueble del que solicita su indivisión, fue adquirido por ambos esposos, construido por ellos y en el que habitaron durante muchos años junto con sus hijos, constituyéndose el mismo en el hogar conyugal que ocuparon ambos como vivienda; habiendo la recurrente de manera posterior dispuesto del 50% de las acciones y derechos que le correspondían del mismo a favor de la Iglesia Católica-Arzobispado de Cochabamba, quedando un 50% del inmueble de base sucesoria del que solicita su indivisión, pretensión que es atendible toda vez que la recurrente ha demostrado a través de las declaraciones testificales y las literales de fs. 289 a 290 que dicho inmueble es utilizado como vivienda por ella y sus dos hijos menores, quienes tienen además instalado un salón de Belleza y una tienda cuya actividad económica según refiere es la de artesano, correspondiendo que en ejecución de Sentencia se determine la compensación prevista en el art. 1246 del Código Civil.

Conforme se tiene expuesto corresponderá a este Tribunal resolver según se tiene previsto en los arts. 271 num. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los Arts. 41 y 42 parágrafo I, núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los Arts. 271 núm. 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista N° 76/2013 de 28 de marzo 2013 y deliberando en el fondo acoge la pretensión de la actora respecto a conceder y asignar el inmueble ubicado en la Av. Campero Esq. Av. Blanco Galindo Nº 1193-Km.1, zona La Chimba de la ciudad de Cochabamba, debiendo procederse en ejecución de Sentencia a la compensación respectiva en atención al art. 1246 del Código Civil a favor de sus cuatro hijos como coherederos del 50% del inmueble antes citado.

Sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Duran.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Dra. Patricia Ríos Tito

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Quinto