TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                             S A L A  C I V I L

Auto Supremo: 489/2013.

Sucre: 19 de septiembre de 2013.        

Expediente:        CH-53-13-S

   Partes:   Sociedad Boliviana de Cemento S.A., representada por René Martín Sánchez Martínez y Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo c/ Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca, representado por el Gobernador Esteban Urquizo Cuellar.

Proceso: Ordinario sobre cumplimiento de obligación de pago indemnizatorio.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación  en el fondo y en la forma cursante de fs. 1697 a 1703 vlta., interpuesto por la Sociedad Boliviana de Cemento S.A. “SOBOCE” contra el Auto de Vista Nº SCCFI-321/2013, cursante de fs. 1679 a 1682 Vlta.,pronunciado el 17  de julio de 2013 por la Sala Civil, Comercial y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso ordinario sobre cumplimiento de obligación de pago indemnizatorio, seguido por la parte recurrente en contra del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca;  la respuesta de fs. 1711 a 1713 vlta.; la concesión de fs. 1714;  los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez Séptimo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Sucre, el 15 de abril de 2013, pronunció la sentencia Nº 18/2013, cursante de fs. 1541 a 1544 vlta., declarando probada la demanda de fs. 181 a 187 vlta., e improbada la excepción de falta de acción opuesta por la entidad demandada, con imposición de costas, más daños y perjuicios. Como consecuencia de ello dispuso que el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca cancele a tercero día de su legal notificación, a favor de la entidad demandante, la suma de noventa y tres millones trescientos cincuenta y cuatro mil dólares americanos ($us. 93.354.000), debiendo pagar además en calidad de daños y perjuicios, el interés legal anual del 6% sobre el referido monto, computable desde el día de la mora, teniendo  para tal efecto la intimación notariada de 24 de noviembre de 2011.

Por Auto de 23 de mayo de 2013, cursante a fs. 1607, el Juez A quo enmienda la Sentencia dejando sin efecto las costas impuestas en contra de la entidad estatal demandada, manteniendo en todo lo demás el pronunciamiento de primera instancia.

Contra esa sentencia el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca interpuso recurso de apelación cursante de fs. 1554 a 1558.

Por su parte la Gerencia Departamental de la Contraloría General del Estado, representada por Amilcar Ayala Mendoza, mediante memorial cursante de fs. 1562 a 1568, solicitó que en aplicación del art. 197 del Código de Procedimiento Civil,  la sentencia sea remitida en consulta ante el superior en grado. Similar solicitud efectuó el Procurador General del Estado mediante memorial de fs. 1604 a 1606 vlta.

Con la respuesta al recurso de Apelación cursante de fs. 1656 a 1663 vlta., formulada por la parta actora, el Juez de la causa concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación y, en aplicación del art. 197 del Código de Procedimiento Civil, elevó en consulta la sentencia emitida.

En mérito a esos antecedentes la Sala Civil, Comercial y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, el 17 de julio de 2013 emitió el Auto de Vista Nº SCCFI-321/2013, cursante de fs. 1679 a 1682 vlta.,  anulando todo lo obrado, disponiendo que la parte actora acuda en ejercicio de su acción  ante el órgano jurisdiccional competente.

Contra esa Resolución de segunda instancia, la empresa demandante, previo rechazo de su solicitud de aclaración y complementación, interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 1697 a 1703 vlta.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En el fondo:

Al amparo del art. 253-1) del Código de Procedimiento Civil, acusó la errónea interpretación de los arts. 291 y 294 del Código Civil, en ese sentido manifestó que el Estado ejercería una doble personalidad, la primera ejerciendo el poder de imperio y la segunda cuando asume la calidad de persona jurídica de existencia necesaria, en cuyo mérito se le reconoce  personalidad jurídica para obrar, adquirir derechos y contraer obligaciones y, desde el punto del derecho procesal a demandar o ser demandado, conforme la concepción  de los arts. 269 y 277 de la Constitución Política del Estado, por los que se reconoce personalidad jurídica a entidades del nivel nacional, departamental y municipal y otras entidades estatales.

Señaló que el Estado, en atención a la personalidad jurídica que ostenta, puede realizar actos administrativos, entendiendo  como acto administrativo aquel que por su naturaleza hace a la función propia de la administración del Estado, y puede también realizar actos jurídicos de derecho privado en razón a la personalidad jurídica de derecho privado que posee.

En base a esas apreciaciones, manifestó que el acto de expropiación dispuesto por el Decreto Supremo Nº 0616, referido a la transferencia forzosa del 33.34% de las acciones de FANCESA que correspondían en propiedad a SOBOCE, implicó una decisión unilateral del Órgano Ejecutivo, sin mediar negociación o acuerdo alguno, que tuvo como resultado la transferencia del citado paquete accionario a favor de la Gobernación, acto que se encontraría regulado por el art. 108 del Código Civil, en concordancia con el art. 57 de la Constitución Política del Estado.

Argumentó que el Decreto Supremo Nº 0616, le impuso a la Gobernación la obligación de realizar una valuación y posterior pago de la indemnización, obligaciones típicas que emergen de un acto expropiatorio a efectos de perfeccionar la transferencia forzosa, por lo que ese acto jurídico sería propio del derecho civil, aspecto que el Tribunal Ad quem no habría comprendido a tiempo de analizar el proceso ordinario a través del cual SOBOCE reclama el cumplimiento de una obligación de pago.

Por otro lado sostuvo que en el Derecho Administrativo no todos los actos y decisiones del Órgano Ejecutivo se traducen en resoluciones administrativas, como erradamente entendió el Tribunal de apelación, en ese sentido precisó que debería entenderse que un Decreto Supremo emitido por el Órgano ejecutivo, constituye una disposición dictada por la autoridad en asuntos de su competencia, que posee un contenido normativo reglamentario, por lo que su rango es jerárquicamente inferior a las leyes; por su parte una resolución administrativa es un fallo o providencia que expresa la decisión de una autoridad de la Administración  Pública, en cumplimiento de sus específicas funciones, y cuyo contenido no crea ni modifica derechos.

En ese contexto refirió que el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, en el caso de Autos,  actúa como sujeto pasivo del ordenamiento jurídico, obligado al cumplimiento del Decreto Supremo Nº 0616 de 1 de septiembre de 2010, no existiendo posibilidad de que exista una previa resolución administrativa que pudiese dar margen a la aplicación del procedimiento administrativo  que culmine con un proceso contencioso-administrativo.

Manifestó que el Tribunal de Alzada no comprendió que SOBOCE no impugnó, a través de este proceso, el Decreto Supremo Nº 0616, por el contrario, lo que demandó es el cumplimiento de la obligación de pago originada, es decir, el pago del justo precio indemnizable, razón por la que no podría abrirse la vía contencioso-administrativa, en virtud a que el art. 778 del Código de Procedimiento Civil solo reconoce su procedencia cuando existe oposición entre el interés público y el privado, y que en este caso la instancia privada reclama el cumplimiento de la norma sin entrar en conflicto con el interés público, consiguientemente resultaría inaplicable lo previsto por el art. 10 de la Ley Nº 212, al que alude la Resolución impugnada.

Enfatizó que la jurisdicción contencioso-administrativa, tal como lo establece el art. 778 del Código de Procedimiento Civil, está prevista para reclamar  la revisión, modificación o revocatoria de un acto administrativo o una Resolución previamente recurrida ante el Órgano Ejecutivo, sin embargo, en el caso de Autos no se estaría objetando ningún acto administrativo o Resolución, sino que se estaría pidiendo el cumplimiento de un Decreto Supremo.

Puntualizó que la falta de comprensión del Tribunal de Alzada provocó que, interpretando de manera errada las disposiciones y alcances del  Decreto Supremo Nº 0616, lo califiquen como un acto administrativo, asignándole la calidad de resolución  administrativa, lo que llevó incluso a desconocer los alcances del art. 778 del Código de Procedimiento Civil, al pretender su aplicación respecto a un Decreto Supremo. En ese mismo sentido enfatizó que no se puede señalar que una disposición sea una resolución administrativa en forma de Decreto Supremo, cuando por previsión de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley Nº 3351 de 21 de febrero de 2006, la diferencia entre un Decreto Supremo y una resolución administrativa está definitivamente marcada; concluyendo por ello que el Tribunal de Apelación confundió el Decreto Supremo Nº 0616 con una resolución administrativa. Sostuvo que, por el objeto y naturaleza del mismo, destinado a la transferencia de acciones, resultaría propio del Derecho Privado regulado por el Código Civil, ámbito en el cual el Estado tendría personalidad jurídica y se constituiría en sujeto con plena capacidad de obrar conforme prevé el art. 52.1) del Código Civil.

Por otro lado sostuvo que el Tribunal de Alzada interpretó erradamente el art. 294 del Código Civil, que establece las fuentes de las obligaciones, al pretender establecer que las obligaciones solo podrían emergen de actos concertados entre las partes, sin comprender que conforme esa disposición legal las fuentes de las obligaciones derivan de los hechos y actos que conforme al ordenamiento jurídico son idóneos para producirlas, lo que no exige o presupone la voluntad concertada de las partes, resultando por ello errada la interpretación y la premisa del Ad quem al señalar que el Decreto Supremo Nº 0616 no origina una relación obligacional entre SOBOCE y el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, porque no fuese un acto jurídico concertado, pues, en todo caso es una norma que expresó la voluntad unilateral del Estado de apropiarse de las acciones que eran de SOBOCE  en FANCESA y por ende surge la obligación de pago a cargo de la Gobernación, quien tenía el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestación debida por expreso mandato del art. 291 del Código Civil, caso contrario el propio Decreto Supremo Nº 0616 no hubiese dispuesto en su art. 4 la obligación de valuación y pago por parte de la Gobernación, resultando este otro elemento que no hubiera sido tomado en cuenta por el Tribunal de Alzada y que demostraría que la competencia para conocer y resolver el caso corresponde al orden civil y no al administrativo, contradicción en la que habría incurrido el de alzada al reconocer que, como consecuencia del referido Decreto Supremo, la empresa actora tendría la condición de acreedora de la institución demandada, consiguientemente la obligación reclamada se trataría de una de índole civil y no de tipo administrativa.

En ese mismo contexto refirió que del análisis del art. 134 de la Ley Nº 1455, vigente al momento de la interposición de la demanda, la competencia de los juzgados de partido en materia civil y comercial estaba dada para conocer en primera instancia de las acciones personales, reales y mixtas sobre bienes inmuebles, muebles, dinero y valores, siendo que la pretensión deducida por SOBOCE, a raíz del Decreto Supremo Nº 0616, es la de exigir el cumplimiento de un pago  en dinero, la competencia para el caso está justificada en torno al juez de partido en materia civil.

Acusó la errónea aplicación de la Ley 212, sobre el particular precisó que el Decreto Supremo Nº 0616 de 1 de septiembre de 2010 no es un contrato, no constituye una negociación y mucho menos se trata de una concesión, para que se pretenda por parte del Tribunal de Alzada remitir el conocimiento de la presente causa, a través de la cual se pretende el cumplimiento de la obligación establecida en esa norma, a conocimiento de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por ello, reclamó que el Tribunal de Alzada no comprendió que el referido Decreto Supremo constituye un acto unilateral  que conlleva una obligación de pago emergente de la expropiación de acciones, situación que debe merecer el tratamiento del régimen previsto para las obligaciones reguladas y normadas por el Código Civil, no existiendo por tanto nexo o vinculación alguna con la vía contencioso administrativa referida en la ley Nº 212.

En ese mismo sentido refiriéndose a la segunda parte del art. 10 de la Ley Nº 212 reiteró que no es correcto equiparar al Decreto Supremo Nº 0616 con una Resolución administrativa, para pretender habilitar la vía contenciosa administrativa para su impugnación, lo que conllevaría que el referido Decreto Supremo previamente hubiera tenido que seguir trámite de impugnación vía recursos de alzada y jerárquico, lo cual considera inconducente. Al respecto complementa su observación en sentido de que resulta también errado reconocer la competencia del Tribunal Supremo de Justicia para que resuelva la problemática vía contencioso-administrativo, en razón a que SOBOCE no pretende impugnar el referido Decreto Supremo, sino pedir su cumplimento, consiguientemente no existiría materia objeto de una demanda de naturaleza contencioso-administrativa.

Finalmente sostiene que el Tribunal de Alzada al referir que no se podría estimar una demanda  que pretende sustituir a la entidad encargada de la valuación, no habría revisado  los antecedentes del proceso, pues, desconoce que la valuación que dispuso el Decreto Supremo Nº 0616, fue indebidamente ocultada por la Gobernación pese a los insistentes requerimientos  de SOBOCE, tal como consta en el proceso, e incluso no fue presentada al Juez de la causa, pese a que así se requirió de forma oportuna.

Manifestó que el Tribunal de Alzada pretende hacer responsable a SOBOCE de haber presentado una demanda  alejada del marco del Decreto Supremo Nº 0616, por el hecho de haber adjuntado como prueba otra valuación independiente, como si ello estuviera prohibido o constituyera infracción a la normativa vigente, vulnerando así el derecho de SOBOCE a reclamar el justo y oportuno pago, sugiriendo que SOBOCE debería aguardar que la Gobernación tenga la delicadeza de presentar la valuación que encomendó, sin importar el plazo transcurrido.

En la forma:

Al amparo del art. 254-4) del Código de Procedimiento Civil, en relación con el art 180-I de la Constitución Política del Estado, acusó que el Auto de Vista recurrido no se pronunció sobre los puntos de la Sentencia que fueron observados en el recurso de apelación. Al respecto señaló que en virtud al principio de exhaustividad el Ad quem tenía la obligación de pronunciarse sobre todos los puntos resueltos por el inferior  y que fueron objeto de la Apelación, porque así lo exige el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo el Auto impugnado en su tercer considerando habría señaló que las consideraciones en el desarrolladas fueron expuestas por la facultad fiscalizadora que les confiere el art. 197 del  adjetivo civil, por lo que concluyó señalando que no correspondería ingresar a la consideración del recurso de Apelación, en virtud a que el ejercicio de la facultad fiscalizadora se la ejerce con carácter previo al de Alzada deducida. En base a esa consideración, la parte recurrente consideró que el Tribunal de Alzada sin base legal alguna asumió la decisión de no pronunciarse sobre la apelación interpuesta, vulnerando el debido proceso y sin dar  la posibilidad que las partes conozcan el pronunciamiento sobre todo aquello que apertura cuya competencia por mandato del art. 236 del Código de Procedimiento Civil.

Concluyó sosteniendo que el hecho de que previamente se absuelva la consulta prevista por el art. 197 del Código de Procedimiento Civil, no  inhibe al Tribunal de Alzada de absolver y resolver la apelación deducida, conforme al principio de exhaustividad y por determinación del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, aspecto que torna a la resolución recurrida en  incompleta, imprecisa y por lo tanto al margen de la Ley.

Por las razones expuestas solicitó que el  Tribunal Supremo de Justicia anule obrados hasta el vicio más antiguo, es decir hasta el Auto de Vista  recurrido, con multa.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Habiendo la parte recurrente interpuesto recurso de casación tanto en el fondo como en la forma contra una Resolución de Alzada anulatoria de obrados, corresponde realizar las siguientes precisiones a fin de establecer la procedencia o improcedencia de ese planteamiento.

Al respecto diremos que según definió la S.C. Nº 1468/2004-R de 14 de septiembre de 2004, el recurso de casación es: “un recurso extraordinario y excepcional que tiene una doble función, de un lado, la de unificar la jurisprudencia nacional; y, del otro, la de proveer la realización del derecho objetivo, función que en la doctrina se ha denominado nomofiláctica o de protección de la ley. Dada su naturaleza jurídica, así como sus raíces históricas, la casación no es una instancia adicional del proceso, sino un recurso extraordinario que tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia, y no del caso concreto que le dio origen; de ahí que, tanto la doctrina cuanto la legislación, le reconocen un carácter excepcional a este recurso, toda vez que, en primer lugar, no procede contra toda sentencia sino sólo contra aquellas que el legislador expresamente señala en la Ley; y, en segundo lugar, porque su fin principal es la unificación de la jurisprudencia nacional y no propiamente la composición del litigio, es decir, la dilucidación de los hechos objeto del litigio, sino que el Tribunal de casación ponga correctivos a la diversidad de las interpretaciones del derecho realizadas por los distintos jueces o tribunales de instancia, así como a las transgresiones en que éstos puedan incurrir contra la legislación”.

Se dice que el recurso de casación es extraordinario porque: debe fundarse en causas taxativamente señaladas por ley; en su interposición se exige el cumplimiento de requisitos formales expresamente previstos en la norma (art. 258 del Código de Procedimiento Civil);  se limita al examen de los errores de derecho en que se hubiera incurrido al dictar la resolución impugnada y; porque, por lo general,  el Tribunal de casación no tiene facultades para hacer una reevaluación de los  hechos establecidos por los jueces de mérito sobre el tema materia de controversia, a efectos de emitir un nuevo juicio o decisión, como lo puede hacer  un tribunal de apelación, estando sus atribuciones determinadas dentro del margen señalado por el propio recurso y por  los motivos sobre los cuales se fundamenta.

Ahora bien, los errores que dan lugar al recurso de casación pueden ser de naturaleza sustancial o formal, por ello se dice que el error acusado, dependiendo de su naturaleza, puede ser in procedendo in iudicando. Respecto al primero, el error procesal, se presenta cuando dentro de un proceso se afecta el desarrollo armónico, equitativo y justo del íter procesal; por su parte el error material ocurre cuando en la resolución de la controversia se afecta la norma jurídica sustancial que le conduce a una decisión de fondo que no es correspondiente con lo que el sistema jurídico tiene previsto para el caso  concreto.

En atención a la naturaleza del error que motiva el recurso de casación, éste puede presentarse como recurso de casación en la forma o como recurso de casación en el fondo; conforme determina el art. 250 del Código de Procedimiento Civil, que además dispone que ambos deban ser interpuestos simultáneamente en un mismo escrito. Sin embargo, se debe tener en cuenta que, las causales de procedencia de uno y otro medio de impugnación se encuentran regladas expresamente por la ley, en ese sentido el art. 253 del Código de Procedimiento Civil delimita taxativamente las causales que darán lugar al recurso de casación en el fondo, por su parte el art. 254 del citado Código Adjetivo, contiene el catálogo de causales que habilitan la procedencia del recurso de casación en la forma o de nulidad.

Establecido lo anterior concluiremos diciendo que el recurso de casación en el fondo y el de forma son dos medios de impugnación distintos que persiguen finalidades igualmente diferentes y que proceden ante supuestos igualmente disímiles.

En efecto, a través del recurso de casación en el fondo lo que se pretende es que el Tribunal de Casación oriente la correcta aplicación o  interpretación de la norma sustantiva o la adecuada  valoración de la prueba, en la resolución del mérito o fondo del tema que es objeto de la controversia o del litigio; por su parte a través del recurso de casación en la forma lo que se pretende es que el Tribunal de casación oriente sobre la correcta aplicación de las normas procesales que resultan esenciales para el desarrollo del mismo y el resguardo de la garantía del debido proceso.

En razón a la distinta naturaleza de uno y otro recurso, la finalidad que pretenden así como la Resolución que les corresponde a cada uno también es distinta, así, cuando se plantea recurso de casación en el fondo la pretensión recursiva está orientada a que el Tribunal de casación case el Auto de Vista recurrido y en base a la correcta aplicación o interpretación de la norma sustantiva emita pronunciamiento resolviendo el fondo de la controversia o del asunto motivo del litigio. En cambio cuando se deduce recurso de casación en la forma, la pretensión recursiva está orientada a que el Tribunal de Casación anule obrados a fin de reorientar  o reencausar el correcto trámite del proceso en base a la correcta aplicación de la norma adjetiva y en resguardo de las formas esenciales que garantizan el debido proceso.

De lo referido precedentemente concluiremos sosteniendo que, conforme la profusa línea jurisprudencial asumida por la extinta Corte Suprema de Justicia asimilada por éste Tribunal Supremo de Justicia, contra una Resolución de Vista anulatoria de obrados resulta improcedente el recurso de casación en el fondo, en virtud a que el Tribunal de Alzada al invalidar el proceso o la sentencia, tuvo en cuenta para tal efecto la consideración de errores in procedendo y no la existencia de errores in iudicando, lo que resulta lógico teniendo en cuenta que toda nulidad procesal es decretada sobre la base de una supuesta infracción de la norma adjetiva, en cambio, la infracción de la norma sustantiva, daría lugar a un pronunciamiento de fondo confirmatorio o revocatorio-, el mismo que en el caso de Autos no existe, porque como es lógico, el Tribunal de Alzada al anular obrados no ingresó a considerar el fondo del asunto o la controversia litigada, por el contrario se limitó a revisar cuestiones procedimentales y sobre esa consideración concluyó que el proceso se sustanció desde su inicio con infracción de normas procedimentales referidas a la competencia del Juez A quo.

La línea jurisprudencial asumida en ese sentido se justifica plenamente en razón a que cuando el Tribunal de Alzada anula obrados lo que hace es examinar los actos procesales realizados en primera instancia y en esa labor, no ingresa a resolver el mérito de la controversia planteada, sino, simplemente, en mérito a la consideración de la normativa adjetiva, revisa el orden del  proceso y en caso  de advertir error en su sustanciación, emite Resolución de Alzada anulatoria de obrados, la cual en caso de ser considerada errada deberá ser cuestionada necesariamente mediante el recurso de casación en la forma, pues, como se señaló anteriormente su fundamento radica en la aparente existencia de un error in procedendo, lo que da lugar al recurso de casación en la forma a fin de que el Tribunal de Casación determine si el error in procedendo tenido en cuenta por el Tribunal Ad quem constituye tal y si sobre esa base se justifica la determinación anulatoria de obrados, o si por el contrario corresponde desestimar el error advertido por no resultar tal o en su caso repudiar la nulidad porque el error tenido en cuenta no amerita la imposición de esa sanción.

En otras palabras, cuando el Tribunal de Alzada decide anular obrados  no ingresa  a resolver la controversia material, sino que su labor se orienta a ordenar el trámite y sustanciación del proceso y, de advertir algún error procedimental o defecto en la actividad procesal cometido en primera instancia o en la propia Sentencia, asume la decisión de anular obrados, decisión que se basa y sustenta, como es lógico, en disposiciones que hacen al ordenamiento jurídico adjetivo y no al sustantivo, razón por la que esa decisión anulatoria de obrados, al recaer sobre aspectos de procedimiento y sustentarse en normas de carácter adjetivo, corresponde ser impugnada por medio del recurso de casación en la forma, en virtud a que, como se señaló anteriormente el pronunciamiento de Alzada anulatorio de obrados se refiere al orden del procedimiento y no a la Resolución de fondo de la cuestión controvertida.

Establecida esa precisión que orienta la diferencia existente entre el recurso de casación en el fondo y el de forma y la impugnación a través de éste último medio de toda Resolución de Alzada anulatoria de obrados,   se concluye que el recurso de casación en el fondo deducido por la parte recurrente contra el Auto de Vista impugnado resulta improcedente, toda vez que en su fundamentación, al amparo de lo previsto por el art. 253-1) del Código de Procedimiento Civil, y sobre la base de aparente infracción de normas sustantivas, pretende que éste Tribunal de Casación a través de un recurso de fondo aperture su competencia para el análisis de una Resolución de Alzada anulatoria de obrados, orientando incluso su pretensión recursiva únicamente a la nulidad del auto de vista, forma de resolución que como se señaló anteriormente es propia del recurso de casación en la forma y no de fondo.

En la forma:

El recurrente cuestiona que el Auto de Vista recurrido hubiera centrado su análisis y determinación únicamente en la consulta dispuesta al amparo del art. 197 del Código de Procedimiento Civil y que hubiera omitido pronunciarse respecto al recurso de Apelación interpuesto por la entidad demandada, dejando a las partes en la imposibilidad de conocer cuales las consideraciones y los fundamentos que corresponderían al referido recurso de apelación.

Al respecto habrá que precisar que tanto el recurso de apelación como la consulta de oficio, prevista por el art. 197 del Código de Procedimiento Civil para el caso de las sentencias dictadas en contra del Estado o entidades públicas en general, aperturan la competencia del Tribunal Ad quem, aunque con características especiales; así, la consulta abre una competencia amplia del Tribunal de Alzada, en virtud a la cual éste tiene extensas facultades para revisar de oficio cuestiones tanto de forma como de fondo del proceso, es decir que su competencia está orientada a examinar aspectos procedimentales y esencialmente a estudiar la decisión de fondo asumida en contra de los intereses del Estado. Por su parte, el recurso de apelación abre la competencia del Ad quem pero la limita a los agravios fundamentados en el recurso.

Establecido lo anterior diremos que si el Tribunal de Alzada en ejercicio de las facultades otorgadas por la consulta y de la revisión de los actos procesales de primera instancia,  concluye que se infringieron normas adjetivas que hacen al debido proceso, razón por la que asume la determinación de anular obrados anteriores a la sentencia, como es lógico no tendrá la obligación de revisar de oficio el fondo de la sentencia, como tampoco tendrá la necesidad de absolver los agravios deducidos en la apelación, excepto que en ésta se acusen como vicios de procedimiento actuados anteriores al error in procedendo tenido en cuenta por el Tribunal de Alzada.

Resulta evidente que si un Tribunal de Apelación, ya sea de oficio, o en ejercicio  de la consulta prevista por el art. 197 del Código de Procedimiento Civil o incluso en el ámbito de  los agravios deducidos en Apelación, decide anular obrados, no puede ingresar a considerar el fondo o lo sustancial de la controversia; pues su decisión se limita a disponer el reencause del debido proceso.

En el caso de Autos la denuncia efectuada por la parte recurrente en sentido de que el Tribunal de Apelación se hubiera abocado exclusivamente a ejercer control de la sentencia según lo previsto por el art. 197 del Adjetivo de la materia, soslayando dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, no tiene asidero legal ni lógico, pues, como se señaló precedentemente, la decisión del Ad quem fue en sentido de anular obrados hasta la admisión misma de la demanda, razón por la cual, ante esa determinación, resulta inútil  e ilógico  pretender un pronunciamiento sobre los motivos de la apelación u otras consideraciones, sin que ello suponga de ninguna manera la violación del principio de congruencia o pertinencia previsto por el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, acusado como infracción del principio de exhaustividad por la parte recurrente.

No obstante todo lo manifestado precedentemente, corresponde a éste Tribunal en resguardo del derecho al debido proceso, previsto y reconocido por el art. 115 de la Constitución Política del Estado y del principio de seguridad jurídica que orienta a la potestad de impartir justicia, realizar las siguientes consideraciones a fin de lograr una correcta interpretación y sentido del Auto de Vista recurrido.

1.- Con base en lo previsto por el num. 4) del Párrafo II del art 311, Párrafo I del art. 319 y Párrafo I del art. 349, todos de la Constitución Política del Estado, se  emitió el Decreto Supremo Nº 616 de 1 de septiembre de 2010, con el objeto de recuperar para el Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca, las acciones de la ex Prefectura de Chuquisaca en la Fábrica Nacional de Cemento S.A.  FANCESA; en cuyo fin el art. 2 del mencionado Decreto Supremo ordenó la recuperación del treinta y tres punto treinta y cuatro por ciento (33.34%) de las acciones de FANCESA a favor del Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca que correspondían a la ex Prefectura de Chuquisaca y que fueron transferidas a la Sociedad Boliviana de Cemento S.A.  SOBOCE, en el marco de la Ley N° 1330, de 24 de abril de 1992, de Privatización y del Decreto Supremo N° 25523, de 28 de septiembre de 1999.

Respecto al pago por la recuperación de las  referidas acciones, el art. 4 del indicado Decreto Supremo precisó: “(PAGO DE LAS ACCIONES).- I. El pago por el monto correspondiente al paquete accionario de SOBOCE en FANCESA a ser cancelado por el Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca, como titular de las acciones recuperadas, se efectuará previa valuación por una empresa independiente contratada por dicha entidad pública, en un plazo de ciento ochenta (180) días a partir de la publicación del presente Decreto Supremo. II. El pago del valor de las acciones será efectivizado en territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, deduciendo los montos que correspondieren a pasivos financieros, tributarios, laborales, comerciales, ambientales y sociales de FANCESA, tanto exigibles como contingentes, en la proporción correspondiente.”

2.- El Decreto Supremo Nº 616 de 1 de septiembre de 2010 por el que se recuperó en favor del Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca las acciones de la ex Prefectura de Chuquisaca en la Fábrica Nacional de Cemento S.A.  FANCESA, impuso al Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca, obligaciones y deberes que deben ser analizados. Como primera obligación le impuso contratar a una empresa independiente para la valuación del paquete accionario; como segunda obligación consecuencia de la primera-  le impuso el deber de cancelar el valor de las acciones, deduciendo, del valor accionario, los montos que correspondieren a pasivos financieros, tributarios, laborales, comerciales, ambientales y sociales de FANCESA, tanto exigibles como contingentes, en la proporción correspondiente.

3.- Como es lógico, ante las obligaciones impuestas al Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca, el referido Decreto Supremo reconoció a favor de SOBOCE derechos subjetivos referidos precisamente al cumplimiento de las prestaciones debidas por el Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca.

4.- El Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, que se constituye en sujeto pasivo de las obligaciones establecidas en el referido Decreto Supremo, tiene, como todo ente Estatal, una única personalidad, y ésta es pública, aunque puede desenvolverse en el ámbito del Derecho Público o del Derecho Privado, según las circunstancias; al respecto el autor Roberto Dromi, en su obra Derecho Administrativo, precisa que: “La aplicación de distintos aspectos de un mismo ordenamiento jurídico no quiere decir que la personalidad del actuante se divida o multiplique en razón de aquellos. Las que se multiplican son las competencias del Estado, las actividades de diversa índole que despliega, pero no su personalidad. El Estado, como sujeto de derecho, como persona jurídica, es siempre uno, aunque sus relaciones sean diversas. Lo mismo ocurre con la persona física, que tiene una única personalidad, pero diversidad regulatoria: civil, comercial, laboral, administrativa, penal, etc.”.

5.- En el caso concreto, el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, como persona de derecho público capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, se encontraba obligado en principio a una acción u obligación de hacer (contratar una empresa independiente para la valuación del paquete accionario) y como consecuencia de ello luego a una obligación de dar (cancelar, previas las deducciones impuestas en el Decreto Supremo Nº 616).

6.- Dichas obligaciones al provenir de un Decreto Supremo, se constituyen en obligaciones de orden o fuente legal, pero no reguladas por el derecho civil propiamente, sino que ingresan a la esfera de las obligaciones regidas por el derecho público administrativo. Para explicar ello diremos que, como señala el autor Roberto Dormí “La concepción individualista del derecho de propiedad ha sido abandonada por la legislación en virtud de la función social que deben cumplir los bienes para la realización del bien común. Así, la propiedad es un derecho garantizado por el ordenamiento constitucional con una función social que cumplir”. Continúa señalando el citado autor que: “Las limitaciones a la propiedad pueden ser en interés privado o en interés público, reglamentadas por la ley civil y por la ley administrativa, respectivamente.”.  Lo anotado precedentemente nos permite concluir que las limitaciones o restricciones impuestas al dominio privado en miras del interés  público, son regidas por el derecho administrativo y las limitaciones impuestas en interés privado son propias del derecho privado o civil. Cuando nos referimos a limitaciones impuestas en interés público, estamos haciendo referencia por ejemplo a las denominadas restricciones administrativas, a las servidumbres administrativas, a la expropiación, requisición, o como en el caso concreto del Decreto Supremo Nº 616 a la recuperación de la propiedad del paquete accionario que SOBOCE poseía en FANCESA  a favor del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, determinación normativa que conforme a su propia exposición de motivos tuvo en miras el interés público.

7.- Las controversias que se susciten entre la administración y el administrado, a raíz de las denominadas limitaciones administrativas al dominio privado, cualquiera sea la expresión de estas (restricciones, servidumbres, expropiación, etc…), ingresan en el ámbito del derecho administrativo y no del derecho privado.

En ese sentido el derecho subjetivo que SOBOCE pretende y reclama a través del presente proceso ordinario civil, ciertamente debió abocarse a lo previsto por la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo, que en su art. 1 prevé que su objeto es:

  1. Establecer las normas que regulan la actividad administrativa y el procedimiento administrativo del sector público;
  2. Hacer efectivo el ejercicio del derecho de petición ante la Administración Pública;
  3. Regular la impugnación de actuaciones administrativas que afecten derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados; y,
  4. Regular procedimientos especiales.

En ese contexto el art. 11-I  de la mencionada Ley establece que: “Toda persona individual o colectiva, pública o privada, cuyo derecho subjetivo o interés legítimo se vea afectado por una actuación administrativa, podrá apersonarse ante la autoridad competente para hacer valer sus derechos o intereses, conforme corresponda.”. (las negrillas no corresponden al texto original).

Legitimación que conforme al art. 16 de la mencionada Ley otorga a toda persona, entre otros, los derechos a: formular peticiones ante la Administración Pública, individual o colectivamente; iniciar el procedimiento como titular de derechos subjetivos e intereses legítimos; obtener una respuesta fundada y motivada a las peticiones y solicitudes   que formulen.

Ahora bien, establecida la legitimación que tenía la parte actora y ahora recurrente para iniciar válidamente el proceso administrativo en resguardo de sus derechos subjetivos, corresponde precisar que conforme lo previsto por el art. 17 de la mencionada Ley Nº 2341, la entidad Administrativa estaba obligada a dictar resolución expresa en el plazo máximo de seis meses, desde la iniciación del procedimiento, en caso contrario conforme dispone el párrafo III del citado art. 17:“Transcurrido el plazo previsto sin que la Administración Pública hubiera dictado la resolución expresa, la persona podrá considerar desestimada su solicitud, por silencio administrativo negativo, pudiendo deducir el recurso administrativo que corresponda o, en su caso jurisdiccional.”

Consiguientemente,  las normas citadas anteriormente permiten concluir que el procedimiento reglado para hacer efectivos los derechos subjetivos que la parte actora y ahora recurrente reclama, se encuentra previsto en la tantas veces citada Ley Nº 2341, con mayor precisión en libro Tercero referido al Procedimiento Administrativo General, que en su art. 39 refiere que el mismo podrá iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada y, previa su tramitación, deberá concluir, conforme determinan los arts. 51  y 52 de la indica Ley, con el pronunciamiento de una resolución administrativa dictada por el órgano administrativo competente que declare la aceptación o rechazo total o parcial de la pretensión del administrado, sin perjuicio del silencio administrativo previsto en el parágrafo III del Artículo 17º de la presente Ley.

Agotada la vía administrativa, conforme prevé el art. 69:

  1. Cuando se trate de resoluciones que resuelvan los recursos jerárquicos interpuestos;
  2. Cuando se trate de actos administrativos contra los cuales no proceda ningún recurso en vía administrativa conforme a lo dispuesto en esta o en otras leyes;
  3. Cuando se trate de resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una ley establezca lo contrario; y,
  4. Cuando se trate de resoluciones distintas de las señaladas en los literales anteriores, siempre que una ley así lo establezca.

La parte interesada conforme determina el art. 70 tiene la posibilidad de la impugnación judicial por la vía del proceso contencioso-administrativo.

En consecuencia, todo lo desarrollado precedentemente, nos permite aclarar y comprender con mayor precisión el real alcance y sentido de la nulidad dispuesta por el Tribunal de Alzada, que en el marco de las previsiones legales analizadas resulta correcto, en virtud a que a la parte actora le correspondía, en resguardo de sus derechos subjetivos, iniciar el correspondiente Procedimiento Administrativo y agotada la instancia administrativa en las formas previstas por ley y, en el supuesto caso de serle desfavorable la determinación administrativa (o el silencio administrativo negativo), acudir recién a la vía jurisdiccional a través de la impugnación contencioso-administrativa.

Por otro lado, corresponde también precisar que el nuevo orden constitucional, respecto al incumplimiento de una obligación concreta y específica de orden constitucional o legal, que constituye precisamente una omisión, ha previsto en el art. 134 de la Constitución Política del Estado la acción de cumplimiento, la cual, según el texto constitucional, procederá en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida.

Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma constitucional o  legal (entendida ésta última en sentido material y no formal) que incide en los derechos de las personas, surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales a través de la acción de cumplimiento.

Respecto a la naturaleza y alcances de esa acción, el propio Tribunal Constitucional a través de la SC 0258/2011-R, de 16 de marzo de 2011, estableció que dicha acción está prevista en nuestra Constitución como una acción de defensa, entendiéndola como la potestad que tiene toda persona -individual o colectiva- de activar la justicia constitucional en defensa de la Constitución Política del Estado y de las normas jurídicas, ante el incumplimiento de deberes concretos contenidos en ellas. Es una acción sumaria, ágil y expedita a favor del ciudadano, cuyo conocimiento compete a la jurisdicción constitucional, que tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, otorgando seguridad jurídica y materializando el principio de legalidad y supremacía constitucional.

La misma S.C., entre uno de los caracteres de esta acción precisó que le es aplicable el principio de subsidiariedad, pues, previamente a su presentación resulta necesario que se haya solicitado el cumplimiento a la autoridad demandada, agotando los medios jurisdiccionales o administrativos existentes. En el caso de autos, la parte actora reclama que la entidad demandada no hubiera cumplido con la obligación o deber expresamente determinado en el Decreto Supremo Nº 616 de 1 de septiembre de 2010, incumplimiento que, previo agotamiento de los medios administrativos, podía ser planteado a través de la acción de cumplimiento, a efectos de lograr la efectivización inmediata del deber omitido, o en su caso la determinación de un plazo perentorio para el cumplimiento del mismo.

En las Sentencias Constitucionales Nº 0258/2011-R de 16/03/2011 y  1983/2011-R de 7/12/ 2011, el Tribunal Constitucional,  sostuvo que  esa garantía constitucional jurisdiccional está prevista como una acción de defensa, entendiéndola como la potestad que tiene toda persona de activar la justicia constitucional en defensa de la Constitución Política del Estado y de las normas jurídicas, ante el incumplimiento de deberes concretos contenidos en ellas. Respecto al deber omitido, la Sentencia Constitucional Nº 1909/2011-R de 7/11/ 2011, precisó que el mismo tiene que estar señalado de manera expresa y en forma específica en la norma constitucional o legal; es decir, que el deber no debe ser genérico, sino uno concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos, como es precisamente el que demanda la parte actora referido a una prestación de hacer y consiguiente obligación de dar, emergente del Decreto Supremo Nº 616 de 1 de septiembre de 2010.

En consecuencia, la parte actora agotando la reclamación ante la entidad administrativa obligada al cumplimiento de las prestaciones concretas contenidas en el Decreto Supremo Nº 616,  tenía la posibilidad de activar la acción tutelar de índole constitucional, empero no podía activar el proceso ordinario civil para demandar el cumplimiento de obligaciones nacidas en el ámbito del derecho público administrativo, como son las emergentes de las limitaciones al dominio privado impuestas por el Decreto Supremo Nº 616; más aún si consideramos que la demanda interpuesta cursante de fs. 181 a 187, pretende el cumplimiento de la obligación de pago indemnizatorio, para cuyo efecto se adjunta en calidad de prueba del valor indemnizatorio de las acciones un peritaje de valuación que establece la suma de $us. 93.352.000; sin tener en cuenta que como efecto del Decreto Supremo Nº 616 de 1 de septiembre de 2010, se impuso al Gobierno Departamental Autónomo de Chuquisaca, la obligación de contratar a una empresa independiente para la valuación del paquete accionario y sobre esa base  el consiguiente deber de cancelar el valor de las acciones, deduciendo previamente, los montos que correspondieren a pasivos financieros, tributarios, laborales, comerciales, ambientales y sociales de FANCESA, tanto exigibles como contingentes, en la proporción correspondiente.

Al respecto habrá que señalar que una obligación de hacer, como la que le impuso el Decreto Supremo Nº 616 al Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca es aquella cuya prestación consiste en un hecho positivo, sustancialmente en una actividad y, si la obligación de hacer no es cumplida espontáneamente por el deudor, o ésta no es realizada en la forma debida, el acreedor puede exigir su ejecución forzosa, conforme prevé el art. 291-II del Código Civil que dispone que el acreedor, en caso de incumplimiento, puede exigir que se haga efectiva la prestación por los medios que la ley establece, sin embargo el acreedor no puede, ante el incumplimiento del deudor, llevar a cabo por sí o por tercera persona la prestación que le es debida sin previa autorización judicial. En otras palabras ante el incumplimiento de una obligación de hacer, lo que le corresponde al acreedor es demandar  que el deudor cumpla la prestación debida, en ese sentido el art. 1468 del Código Civil determina que: I. “Si la obligación de hacer no se cumple, el juez, a pedido del acreedor, puede disponer que el deudor ejecute la obligación, o que, a su costa, la ejecute otro. II En las obligaciones de hacer, que por su naturaleza sólo pueden ser ejecutadas por el deudor, su inejecución se resuelve en el resarcimiento del daño causado”.  Normas del derecho civil aplicables supletoriamente, sin que ello signifique contrariar el ámbito jurisdiccional de su reclamación.

En consecuencia, SOBOCE, en aplicación de lo previsto por los arts. 391 y 1468 del Código Civil, no podía demandar sino el cumplimiento forzoso de la obligación de hacer impuesta al Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca y el consiguiente pago que correspondería, previas las deducciones impuestas legalmente. Resultando por ello, manifiestamente improponible la pretensión demandada por la parte actora, en sentido de soslayar la obligación primigenia de hacer que le correspondía a la entidad demandada y perseguir directamente la obligación de dar pagar-.

Finalmente, corresponde aclarar que la explicación precedente no contraría los fundamentos antes expuestos referidos a la naturaleza administrativa de las obligaciones derivadas del Decreto Supremo Nº 616, la instancia administrativa que debió agotarse y, las consiguientes acciones de impugnación contencioso-administrativa o de defensa constitucional que le correspondía activar, empero no la vía judicial ordinaria civil, como concluyó el Tribunal de Alzada.

Por las razones expuestas, corresponde a éste Tribunal Supremo de Justicia fallar en la forma prevista por el art. 271 núm. 1) y 2) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia,  con la atribución conferida por el art. 42, parágrafo 1) num.1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 272-2) y 273 del Código de Procedimiento Civil declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en el fondo e INFUNDADO el recurso de casación en la forma, interpuestos por la Sociedad Boliviana de Cemento S.A. “SOBOCE” contra el Auto de Vista Nº SCCFI-321/2013, cursante de fs. 1679 a 1682 vlta; aclarando que la nulidad dispuesta por el Tribunal de alzada se complementa en su fundamentación con los términos contenidos  en el presente Auto Supremo. Con costas.

No se regula el honorario profesional del abogado por tratarse de entidad pública patrocinada por servidor público.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Mgda. Rita Susana Nava Durán.

Ante mí  Fdo. Dra. Patricia Ríos Tito

Registrado en el Libro de Tomas de Razón: Quinto