TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                          S A L A   C I V I L

Auto Supremo: 448/2013

Sucre: 30 de agosto 2013

Expediente: B-17-13-S

Partes: Enrique Franco Méndez c/ Fiscal de Distrito

Proceso: Extinción de Obligación de Exhibición de Dineros

Distrito: Beni

VISTOS: El recurso de casación en forma y el fondo de fs. 172 a 177, interpuesto por Enrique Franco Méndez, contra el Auto de Vista Nº 38/2013 de 11 de abril de 2013, cursante de fs. 168 a 169 de obrados,  pronunciado por la Sala Civil del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, en el proceso ordinario de Extinción de Obligación de Exhibición de Dineros seguido por Enrique Franco Méndez contra el Fiscal de Distrito máxima autoridad del Ministerio Público, la concesión de fs. 180, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Tercero en lo Civil y Comercial de Trinidad del Departamento del Beni dicta la Sentencia Nº 031/2012 de 18 de abril de 2012, cursante de  fs. 147 a 149 y vlta., declarando improbada la demanda en todas sus partes e improbada  la excepción perentoria de incompetencia.

Resolución de fondo que es apelada por Enrique Franco Méndez por escrito de fs. 152 a 154 y vlta., y como consecuencia de ello se dicta el Auto de Vista Nº 38/2013 de 11 de abril de 2013, cursante de fs. 168 a 169 de obrados, que confirma totalmente la Sentencia apelada;  Resolución de Alzada que es recurrida de casación en la forma y el fondo por el actor que merece el presente análisis.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN.

En la forma:

Se argumenta violación del art. 3 inc.1) y 3) del Código de procedimiento Civil, por haber permitido el error procedimental en que incurrió el Juez A quo, o sea, que la excepción previa planteada a fs. 72 y 73 y aceptada mediante Auto de fs. 74 sea dictada juntamente con la Sentencia; el Juez dice- no debió tramitar esta excepción por el contrario de hecho debería rechazarlo y el Ad quem en vez de anular lo actuado ha dictado Auto deficiente y contrario a ley.

Se cuestiona el Poder Notariado de fs. 133 y vlta., señala que el Juez tomó la declaración confesoria que debería prestar el Fiscal de Distrito en la persona del Dr. Constantino Coca Sejas, señala que la demanda es de Extinción de obligación de exhibición y entrega del dinero secuestrado por imposibilidad material, incuestionable y objetiva de hacerlo y no simplemente extinción de obligación como se facultó en el poder, por tanto la confesión prestada por Coca no tiene valor legal, más aun que fue ofrecido como testigo de descargo y luego aparece como apoderado del Fiscal de Distrito, viciando su actuación como tal. Asimismo cuestiona que el Poder es insuficiente, ya que el Juez en ningún momento ha reconocido la personería  del apoderado, tal como constata a fs. 137 de obrados y de los datos  del expediente, acota que toda vez que al no presentarse el demandado a confesar y al hacerlo una persona que no estaba facultado ni apersonado ni reconocida su personería debería darse por presunta la confesión y conforme al art. 237 inc.- 4 del Código Procedimiento Civil al Auto de Vista debió ser anulatorio.

Se acusa violación del art. 337 del Procedimiento Civil, argumenta que conforme al art. 90 del Procedimiento Civil, las normas del derecho son de orden público y por tanto de cumplimiento obligatorio, y se ha viciado de nulidad el Auto dictado. Pues el Juez de oficio debió rechazar la excepción previa por ser opuesta en forma extemporánea, incumpliendo el art. 338 del Procedimiento Civil, en el cual han caído en el mismo error procedimental al otorgar un valor equivocado a una excepción cuando a todas luces la misma debió ser rechazada, anormalidad que no puede convalidarse por ser una cuestión de previo y especial pronunciamiento, porque define si el Juez tiene competencia.

Señala también la violación del art.190 del Código de Procedimiento Civil, ya que al dictar el Auto de Vista y confirmar la Sentencia permitiendo que no recaiga sobre cosas litigadas, pese al reclamo de fs. 107 a 109, con respecto a los puntos de hecho a probar, en todo caso se debió anular obrados ordenando se complemente el punto II sobre la extinción de la obligación de exhibición y entrega del dinero secuestrado, y se dicte una nueva Sentencia. Se hace alusión que el Auto de Vista en la parte in fine del punto 1 ha manifestado que no se señala en que consiste la violación del art. 190 del Código Procedimiento Civil amén de que dicha objeción de los puntos de hecho a probarse ya fue resuelto por Auto de Vista de fecha 24 de septiembre de 2012.

En la forma argumenta que el objeto de la acción consiste en que su persona entregó de buena fe el dinero que se había depositado, situación está que fue puesto en conocimiento del Fiscal de Materia Dr. Daniel Núñez Vela, autoridad que fue quien entrego el dinero en calidad de depósito y que al haber entregado dicho depósito a su propietario Sr. Rubén Nilo Lozada Montaño, existe la imposibilidad material incuestionable y objetiva de hacerlo, situación está que no se materializó en la relación procesal, violando el derecho a la defensa, presunción de inocencia y del debido proceso de tal forma que la violación del art. 190 del Procedimiento Civil es evidente.

En el recurso en la forma solicita  que previa compulsa de lo fundamentado y visto en proceso se sirvan dictar Auto Supremo anulatorio hasta el vicio más antiguo o sea hasta fs. 74 inclusive.

En el fondo:

Señala la interpretación y aplicación indebida del art. 861-1) del Código Civil, cuando se manifiesta  que si bien es cierto existe un recibo de entrega de dinero al Sr. Rubén Nilo Lozada Montaño, pero no se a restituido a quien nombro depositario y que sólo a él se debía y no así al propietario, por lo que no ha demostrado la cesación del depósito.

Señala que en su demanda se ofreció como prueba el recibo original de fs. 21, y el Fiscal de Distrito a tiempo de contestar  a la demanda no hizo observancia alguna del recibo puesto a su conocimiento, conforme manda el art. 346-2), en ese sentido el silencio del Fiscal se podía estimar como reconocimiento de la verdad de los hechos al cual se refiere al recibo situación que no se ha valorado al confirmar la Sentencia.

Al respecto, argumento que si bien es cierto que el art. 861 inc.1) del Código Civil se refiere a la cesación del depósito no es menos cierto que la devolución del mismo se la hizo al propietario y la hizo de buena fe, con conocimiento del Fiscal de materia, que le entero el depósito y jamás hubo observación, objeción o reclamo alguno, por lo que su obligación como tal se extingue por la imposibilidad material y objetiva de hacerlo al no contar con dicho dinero, o sea es humanamente imposible exhibir el dinero cuando ya no está en su poder y es más, esta restitución del dinero que es propia del Sr. Lozada Montaño, no le ha causado ningún daño económico al Estado.

Por otro lado acusa la violación del art. 1283 y 1286 del Código Civil y 375 de su Procedimiento, por no haber realizado valoración de su prueba de fs. 21 y 50 de obrados, siendo esta prueba totalmente contundente, pero se argumenta que el dinero debía entregarse la Fiscal que le entregó, pues como dijo, esta situación fue puesta en conocimiento del Fiscal de materia y él consintió plenamente el acto, por lo que su persona quedaba totalmente desvinculado de ésta responsabilidad, por lo tanto es falso que su persona no ha cumplido con la carga de la prueba. Por otra parte al no percatarse tanto el Juez como el Ad quem, que el Dr. Coca no estaba apersonado o reconocida su personería y consintieron o aceptaron que el poder no tenía defecto alguno han violado  los artículos aludidos, incurriendo en error de derecho, toda vez que conforme al art. 424 la confesión provocada del Fiscal del Distrito a tiempo de dictarse Sentencia debería tenerse por presunta por su inasistencia personal a la audiencia.

Finalmente pide se sirvan concederle el recurso en el fondo y se dicte Resolución anulando obrados hasta el vicio más antiguo o fs. 74, o en su defecto, se dicte Auto Supremo casando el Auto de Vista y se declare probada su demanda.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCÓN:

En la forma:

Los actos procesales en su función sistematizada en el proceso, permiten alcanzar la decisión final de la contienda, la Sentencia; en ese contexto se permite señalar que el proceso es una garantía procesal para las partes, y el acto procesal tiene por finalidad genérica de preservar el derecho a la defensa en juicio, en  su ejecución ordenada. Si bien, la ley establece una idealidad de proceso, empero, las condiciones en que se desarrollan cada una de ellas pueden no reflejar lo reglado, acaeciendo actos sin la forma requerida. Estas irregularidades de forma, en su tratamiento, deben ser compulsadas adecuadamente en el sentido de procurar una estabilidad en el proceso para asegurar su sentido teleológico, siendo esa la regla y la nulidad la excepción.

El escenario de nulidades procesales, como sanción al acto, por el sólo apartamiento de las formas establecidas en la ley fue superado, la doctrina, jurisprudencia y la ley han construido presupuestos válidos para aplicar la nulidad procesal, que en todo caso es de ultima ratio, aplicado con criterio restrictivo, cuando se ha vulnerado objetivamente el derecho a la defensa en juicio, por lo que no puede imputarse a la nulidad el propósito de enmendar la injusticia de una decisión sino el de asegurar la inviolabilidad del derecho a la defensa.   

Es por ello que para compulsar las formas en el proceso los principios procesales juegan un papel importante para aplicar una nulidad, conforme la reiterada  jurisprudencia legal y constitucional, a lo que detallamos a continuación:

Principio de Especificidad o Legalidad.- No existe nulidad sin Ley que taxativamente la establezca. En sentido puro, según este principio, las nulidades son solamente las previstas en la Ley y no puede aceptarse otras; criterio que en la práctica resulta poco realizable en virtud de que resulta materialmente imposible que un ordenamiento Procesal Civil recoja y pueda prever todas y cada una de las causales motivantes de nulidad.

En la actualidad, no se concibe el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad.

Principio de Trascendencia.- No hay nulidad sin perjuicio. La sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere, además, que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.

En otras palabras, no todo vicio ni toda irregularidad ocurrida en el proceso reviste relevancia jurídica, consiguientemente no todo vicio trae aparejada la invalidez del acto.

En virtud al principio de trascendencia debe tenerse en cuenta el perjuicio que el acto realizado viciosamente puede ocasionar, de tal manera que si no es verdaderamente importante, o relevante, carece de sentido la nulidad, pues, la violación formal debe trascender en la esfera del debido proceso y tener incidencia en el derecho a la defensa de las partes, solo así se hace viable la aplicación de la sanción de nulidad del acto.

Principio de finalidad del acto procesal.- Un tema importante para tomar en cuenta es si el agravio o la violación al debido proceso determina siempre la invalidación de un acto, pues pueden existir actos procesales que, aún cayendo en supuestos de nulidades expresas, logran la finalidad para la que estaban destinados, en cuyo caso no debe declararse la nulidad.

Principio de Protección.- La nulidad procesal busca proteger a aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte, ya como terceros, de aquellos actos que incurriendo en vicios, no logren la finalidad establecida para ellos, siempre que el proponente de la nulidad no sea el mismo que la hubiere originado, puesto que de ser así, no se estaría afectando su derecho al Debido Proceso. Uno de los presupuestos de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio. No procede, por tanto, el pedido de nulidad de la parte que ha propiciado, permitido o dado lugar al error in procedendo, pues, de otro modo se premiaría la conducta del litigante que actuó con negligencia; y, si su actitud es dolosa, se fomentaría la temeridad. Este es el sustrato del principio de protección, que tiene su base en la doctrina de los actos propios, la cual -aplicada al caso- significa que nadie puede fundar una nulidad en su propia conducta, pues no tendría interés para proponerla; y, por consiguiente, carecería de legitimación.

Principio de Convalidación.- Por este principio una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica. En la práctica se dan casos de convalidación cuando la parte perjudicada realiza actuaciones posteriores al acto irregular, sin deducir oportunamente -en su primera actuación posterior al acto viciado- la nulidad del mismo, en tal sentido, no existirá posibilidad alguna para posteriormente solicitar la nulidad.

Este principio impone el deber de diligencia a las partes a fin de no ser ellos mismos los causantes de su propio perjuicio, ello en mérito a la firmeza que los actos procesales deben adquirir.

Principio de conservación.- Toda nulidad implica un retroceso en el desarrollo del proceso y por consiguiente, mayor dilación; esto la convierte en un remedio de ultima ratio, es decir de uso limitado y excepcional. La regla, entonces, es la de la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa. (Auto Supremo Nº 169/2013 de 12 de abril 2013)

Respecto a la admisión y tramitación de la excepción previa; de la revisión de antecedentes, a fs. 99 vlta., cursa Auto de fecha 09 de mayo de 2011, se establece que el Juez de la causa decide que la excepción de incompetencia en su tratamiento sea como perentoria, por haber sido opuesta fuera de termino para ofrecerla como previa, decisión jurisdiccional que no fue objeto de ningún recurso idóneo oportunamente, consintiendo y convalidando la disposición judicial  asumida; por otro lado, se advierte que dicha excepción en Sentencia fue desestimada, por tanto no existe perjuicio trascendente al recurrente, que pueda mermar su derecho a la defensa. También, se debe indicar, la impertinencia de reclamar la violación de los arts. 337  y 338 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido oportunamente reclamados mediante los recursos que franquea la ley el acto que determino la aceptación de la excepción como perentoria, como ya se ha explicado, sobre el particular es pertinente citar la Sentencia Constitucional Nº 0731/2010-R que dice:  “…toda nulidad debe ser reclamada oportunamente a través de los recursos e incidentes que la ley procesal establece como medios idóneos y válidos para dejar sin efecto el acto procesal afectado de nulidad, más cuando se tuvo conocimiento del proceso y asumió defensa utilizando esos medios de defensa al interior del proceso….” (negrilla no pertenece al texto original)

En relación al Poder Nº 248/2012, podemos señalar que el mandato otorgado mediante el poder cuestionado, no fue objetado mediante recurso procesal idóneo oportunamente, en la audiencia de confesión provocada del demandado, o en acto posterior a su presentación, habiendo consentido la suficiencia del mandato otorgado. Si a criterio del recurrente el Poder era insuficiente, éste debió hacer uso de los recursos idóneos en tiempo oportuno, por cuanto se entendió que dicho Poder era suficiente para el Juez de la causa al permitir la confesión provocada del apoderado, en tal caso la tarea de objeción es imputable al recurrente y no al Juez A quo, argumento de excusa para encubrir su propia negligencia. En lo que atañe al apersonamiento, como se expuso, al permitir el Juez la confesión y la actuación del apoderado en proceso, se establece tácitamente la aceptación de la personería de éste en proceso, siendo válidos los actos desarrollados  en cuenta de su mandante.

Sobre la violación del art. 190 del Código de Procedimiento Civil bajo el argumento que el Ad quem al confirmar la Sentencia, ha permitido que la decisión no recaiga sobre las cosas litigadas; al respecto debemos señalar que, conforme las pretensiones deducidas en la demanda y la contestación a ella, se establece relación jurídica procesal de las partes respecto a la que se dicta Sentencia, decidiendo sobre las cosa litigadas en la manera que hubieren sido demandadas, conforme señala el art. 190 de la norma  Adjetiva Civil; en tal caso, aún el Juez no haya inserto los puntos de hecho a probar de la manera en como pretendió el actor, no quiere decir que la Sentencia no recaiga sobre las cosas litigadas, precisamente porque los puntos de hecho a probar no establecen la relación jurídico procesal, siendo dos actos autónomos. Por otro lado, señalar que la Sentencia no recayó sobre las cosas litigadas, imprescindiblemente se debe enfatizar aquello en lo que la decisión de grado no recayó y no remontarse a la cuestionante de los puntos de hecho a probar suscitado en proceso, en otras palabras, el agravio debe ser respecto a los términos de la Resolución que se imputa de incongruente, y no sobre otros actos procesales.

Finalmente, cabe mencionar que siendo éste un recurso en la forma, no es considerable aquellas alegaciones sobre el fondo del derecho debatido, como ha inserto el recurrente. Por lo manifestado, los agravios denunciados no son gravitantes para imprimir la nulidad pretendida, por lo cual se declara infundado.

En el fondo:

Del preámbulo a examinar las denuncias opuestas, se incide que la competencia de éste Tribunal de Justicia, está reatado únicamente a observar la extinción de la obligación de exhibición de lo demandado, y no de otras contingencias ajenas.

En ese análisis, debemos señalar que, el depósito judicial, de manera general, es el acto por el que se entrega una cosa en manos de otro, con obligación de custodiarla y restituirla, llamado este último depositario. 

Un tipo de depósito es el judicial donde el nombramiento del depositario emana de una orden judicial, para la ejecución de una medida preventiva o ejecutiva. Para el examen citamos a la Enciclopedia Jurídica Omeba (Tomo VI, pág. 840) que señala: “…mientras en el depósito propiamente dicho el depositario está obligado  por mandato de la ley a restituir  el depósito al depositante o a la persona que hubiese sido designada en el contrato, y en caso de fallecimiento de aquél a sus causahabientes, en cambio en el depósito judicial la restitución del objeto del depósito ha de hacerse a la persona que designa la autoridad judicial, y en el modo, forma y tiempo que la misma determine”.

Sobre lo manifestado, se debe explicar, que de manera general, las reglas que rigen para el depósito, en tanto derechos y obligaciones de las partes componentes, son aplicables para el depósito judicial en forma análoga. Enfatizando que la figura de depósito judicial es asimilable al depósito que realiza la autoridad fiscal, en su que hacer investigativo, si bien no es un depósito “judicial” propiamente dicho, sin embargo el contexto legal de donde procede permite su asimilación en esta figura. Denotado aquello, debemos indicar que una característica propia del depósito judicial es que el nombramiento del depositario recae por orden judicial, o en su caso fiscal, tratándose del caso, por tal motivo la restitución de la cosa dada en depósito debe necesariamente ser mediante otra orden de la misma autoridad, consignando a la persona que se debe restituir, en la forma, modo y plazo que ordene, o cumpliendo con la disposición que devenga de su labor de custodia, como es la exhibición. Por tal razón el depositario esta compelido a la orden formal de la autoridad judicial o fiscal que entregó la cosa en depósito, o sea, la restitución debe ser expresa y mediante las formas de resolución adecuadas al caso.

En el caso en concreto, el recurrente alega una aplicación indebida del art. 861-1) del Código Civil; sobre el punto se debe señalar que la norma precitada alude a la cesación del depósito que ocurre “Por restitución de la cosa depositada”, si bien es cierto que esta regla puede ser aplicada al depósito del caso, empero se debe tomar en cuenta que por ser depósito que emana de un mandato investigativo del Fiscal, la restitución de la cosa debió ser de la misma manera, o sea, mediante una orden de la autoridad depositante. Por tal razón, la obligación del depositario de custodia y devolución del depósito no está a la voluntad  propia del depositario, sino a la orden de la autoridad que ha entregado la cosa para su custodia.

Sobre lo manifestado, debemos señalar que el depositario tiene la obligación de conservar el dinero entregado hasta que el Fiscal asignado al caso ordene la restitución, a la persona, en el modo, la forma y el tiempo que se designe, o exhibirlo como señala la orden en obrados al presente, no pudiendo evadir la responsabilidad de la obligación de depositario, y sus respectivas consecuencias, que seguramente serán establecidas ante el Juez competente. Respecto a la objeción del documento de fs. 21 por parte de la autoridad fiscal, se debe señalar que si bien el demandado no objetó dicha literal, tal situación no conlleva a desligar de la responsabilidad que tenía el actor como depositario de la cosa entregada por la autoridad fiscal, como se explicó supra.

En relación a la violación de los arts. 1283 y 1286 del Código Civil y 375 de su Procedimiento; se debe señalar que el recurrente arguyendo violación del precepto legal invocado, pretende una valoración de la prueba por éste Tribunal de casación, alegando que la prueba de fs. 21 y 50 (formulario IANUS de ingreso de causa) son contundentes y cuestionando la deposición de la confesión provocada, sin tomar en cuenta que la apreciación de la prueba es una tarea privativa de los jueces de instancia e incensurable en casación, sa lvo que se demuestre error de hecho o de derecho, situación recursiva que no ocurre en el caso, pues no se alega de manera fundamentada el tipo de error en que los juzgadores de grado hubieren incurrido en la valoración del elemento probatorio. Por todo lo manifestado el recurso no contiene el fundamento para casar la decisión de instancia, debiendo declararse infundado.

En consecuencia éste  Tribunal Supremo de Justicia, por el razonamiento vertido, emite Resolución en la forma determinada por los arts. 271-2) y 273 Código Adjetivo Civil. 

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271-2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en forma y el fondo de fs. 172 a 177, interpuesto por Enrique Franco Méndez,  contra el Auto de Vista Nº 38/2013 de 11 de abril de 2013, cursante de fs. 168 a 169 de obrados,  pronunciado por la Sala Civil del Tribunal Departamental de Justicia del Beni. Sin costas.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Dr. Rómulo Calle Mamani

Fdo. Dra. Rita Susana Nava Duràn.

Ante Mi.- Dra. Patricia Ríos Tito - Secretaria de Sala Civil

Libro Tomas de Razón: Quinto