TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                     S A L A   C I V I L


Auto Supremo: 409/2013

Sucre: 12 de agosto 2013                        

Expediente: CB-65-13-A

Partes: Lizeth Marcia Torrico Foronda y Ariel Augusto Román Beltrán c/ Karen

           Melina Vallejos Soliz, María Genoveva Soliz Iraizos

Proceso: Guarda con fines de adopción.

Distrito: Cochabamba

VISTOS: El recurso de casación de fs. 117 a 126, interpuesto por Lizeth Marcia Torrico Foronda y Ariel Augusto Román Beltrán, impugnando el Auto de Vista de fecha 28 de febrero  2013, pronunciado por  la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso de Guarda con fines de Adopción, seguido por Lizeth Marcia Torrico Foronda y Ariel Augusto Román Beltrán contra Karen Melina Vallejos Soliz, María Genoveva Soliz Iraizos, la concesión de fs. 139, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:                                                

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, instaurada la causa por los actores, el Juez Segundo de Partido de la Niñez y Adolescencia de Cochabamba, emitió Auto definitivo de fecha 19 de diciembre 2012, cursante de fs. 24 vlta. Donde rechazó la admisión de la demanda de guarda con fines de adopción planteada por Ariel Augusto Román Beltrán y Lizeth Marcia Torrico Foronda por ser esta IMPROCEDENTE, disponiendo que en el día los demandantes efectúen la entrega de la niña a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, a fin de que inmediatamente efectúen la medida de protección de la menor con la familia de origen si se dan las condiciones, caso contrario conforme la ley les faculta y de acuerdo a sus atribuciones deberán ver la posibilidad como última medida su institucionalización.

Dicho Auto definitivo fue apelada por los actores, y en virtud al recurso de apelación presentado, el Tribunal de Alzada pronunció el Auto de Vista de fecha 28 de febrero 2013 por el cual se confirmó la decisión del A quo.

Luego, los apelantes interpusieron recurso de casación, el mismo que se analiza.

CONSIDERANDO II:                                                                        

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Los recurrentes en virtud a la valoración de los antecedentes procesales y la prueba de cargo aparejada en obrados solicitan que se Case el Auto de Vista, toda vez que consideran que la decisión asumida por los Tribunales de Instancia es atentatoria a los derechos de la pequeña Laura.

En ese entendido acusaron la vulneración del art. 45 del Código Niño, Niña y Adolescente arguyendo que la familia de origen de la menor no brinda las garantías para que la niña sea restituida a dicha familia, además indicó que existen hechos que demuestran plenamente que la familia de la niña en especial la abuela y la tía, pretendían negociar con la niña.

Por otro lado indican que existe vulneración a lo determinado por el art. 245 párrafo IV del Código Niño, Niña y Adolescente al aceptar el apersonamiento de la Abuela y la Tía de la niña al proceso, toda vez que estas no cuenta con legitimación activa para ser parte del mismo.

Mencionan cómo llegó a su cuidado la pequeña Laura y que existe un documento de consentimiento para la adopción firmada por la abuela y la tía, continúan indicando que al retractarse los familiares de la menor, hubiesen pedido la devolución de la niña, hecho que originó que se sentara denuncia ante la Defensoría de la Niñez, institución que no supo que hacer en dicho caso y que instruyo al equipo multidisciplinario procesa a la investigación del caso instruyendo además que la bebe se quede al cuidado de los esposos recurrentes; de la misma forma cuentan con detalle todo el tramite ocurrido en la defensoría de la niñez y la negligencia sufrida hacia ellos por dicha institución, realiza un resumen de todo lo obrado en la litis y concluye indicando que el Juez A quo no realizó la investigación previa para determinar la situación de la niña.

Además denuncian que se vulneró lo establecido en el art. 275 al 287 de Código Niño, Niña y Adolescente al igual que el art. 20 del Reglamento del Código Niño, Niña y Adolescente que los Tribunales de instancia incumplieron el deber moral y profesional de velar por el interés superior de la niña, que existe muchas irregularidades que deberían ser tomadas en cuenta antes de establecer la situación de la menor y al no haber actuado los funcionarios que tuvieron conocimiento del caso precautelando los derechos de la menor incumplieron sus funciones y las atribuciones establecidas en el art. 196, 206 del Código Niño, Niña y Adolescente, concluyendo que tanto el Juez A quo y los funcionarios de la defensoría de la niñez y adolescencia son responsables administrativa, civil y penalmente, al haber incumplido con sus funciones y deberes.

Arguyen que se encuentra plenamente demostrado que por parte de la familia de origen existe abandono voluntario y que esta debería brindar garantías necesaria para que nuevamente puedan asumir el cuidado de la menor, reitera que la madre es discapacitada, que la abuela carece de legitimación y personería para actuar en representación de la hija toda vez que no existe una declaratoria de interdicción y los actos realizados por la abuela y la tía son nulos.

Indican que el Tribunal de Alzada a momento de fundamentar el Auto de Vista no revisó la Doctrina y la Sentencia Constitucional la cual se aplica al caso que nos ocupa al ser similar, por otro lado rescata el enfoque que realiza la Dra. Sandra Pacheco de Kolle respecto a la guarda legal, indica la S.C. Nº 0735/2010 al igual que la S.C. Nº 0971/2011, concluyendo que  la defensoría jamás comunico al Juez de la situación legal de la menor, tampoco dispuso ninguna media de protección conforme lo determina el art. 210 y siguientes de la Ley 2026 al igual que el Juez y que el Tribunal de Alzada incumplió y vulnero las normas al igual que la jurisprudencia y la doctrina.   

Por dicho motivo solicitó que se Case el Auto de Vista y en virtud al interés superior de la niña se sirva dejar sin efecto el Auto de fecha 19 de diciembre de 2012 en todas sus pares y sea con costas.

CONSIDERANDO III:                                                

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Que, tratándose de procesos donde definen derechos de menores de edad, es necesario entrar a considerar partiendo de la Constitución Política del Estado y conforme a lo establecido por el art. 410 parágrafo II se considera lo siguiente:

La Constitución Política del Estado en su art. 59 parágrafo II establece “Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva.  Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley.”

Por su parte la Declaración de los Derechos del Niño aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en su preámbulo proclama que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; igualmente establece que siempre que sea posible, el niño deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material.

El Código del Niño, Niña y Adolescente, en su art. 27 reconoce que todo niño, niña y adolescente tiene derecho a desarrollarse y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en su familia de origen y, excepcionalmente, en una familia sustituta que le asegure la convivencia familiar y comunitaria.

Finalmente el Reglamento a la Ley Nº 2026 Código del Niño, Niña y Adolescente, Decreto Supremo Nº 27443 de 8 de abril de 2004 en el art. 19 sobre reinserción familiar establece lo siguiente: “La Instancia Técnica Gubernamental deberá agotar todos los recursos posibles para lograr la reinserción del niño, niña o adolescente en su familia de origen, ampliada o sustituta.  Siendo infructuosa la misma, como último recurso, solicitará al Juez de la Niñez y Adolescencia su acogimiento en una institución, pública o privada.”

De todas estas normas que orientan sobre los derechos que cuentan los menores de edad, se puede extraer que las mismas están referidas a otorgar a los menores el derecho a la familia, entendida esta como el medio natural y primario donde se desarrollan los hijos, por tanto se le reconoce al niño para el desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia de origen preferentemente, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Desde la Constitución Política del Estado hasta la reglamentación de los derechos de los menores recoge la noción de que todo niño, niña y adolescente tiene derecho a desarrollarse y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en su familia de origen  y, excepcionalmente, en una familia sustituta que le asegure la convivencia familiar y comunitaria, dichas normas prohíben la separación de los hijos de su familia de origen salvo circunstancias especiales en casos determinados por la ley y por un Juez competente, obviamente previo proceso y velando siempre el interés superior de los menores de edad.

Por dicho motivo la doctrina, la jurisprudencia y las mismas leyes reconocen tres clases de familias, la de origen, ampliada y la sustituta, entendida la primera como la más importante y preferente entre todas, es el grupo social básico constituido por los padres o por cualquiera de ellos, los ascendientes, descendientes o parientes colaterales, conforme al cómputo civil; la familia ampliada se refiere al conjunto de personas que encontrándose ligados por nexos de parentesco naturales o ficticios, pertenecen a un mismo grupo familiar teniendo como precedente un ascendiente común y finalmente la familia sustituta entendida ésta como aquella que, no siendo la familia de origen, acoge, por decisión de un Tribunal judicial, a un niño o a un adolescente privado permanentemente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de madre o porque éstos se encuentran afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio de la guarda.

Y conforme lo establece todo este análisis podemos concluir que antes de cualquier decisión con referencia a los menores de edad, éstos tienen el derecho de permanecer en el seno de la familia de origen en prevalencia a las demás familias u instituciones de acogida. 

En la litis Lizeth Marcia Torrico Foronda y Ariel Augusto Román Beltrán pretenden la guarda con fines de adopción de la pequeña Laura, argumentando una serie de irregularidades que su hubiesen cometido para la obtención definitiva de la menor, hechos que deben ser esclarecidos por la vía correspondiente; pero más allá de lo legal o de lo ilegal está el interés superior de la menor y la relación materno filial existente entre la bebe y la madre que ahora se encuentra como demandada, Karen Melina Vallejos Soliz, que de los antecedentes del proceso es una persona con capacidades diferentes y como todo ser vivo cuenta mínimamente con afecto, cariño y amor a su descendencia.

No podemos desconocer el hecho de que la pequeña Laura cuente con una madre, con una abuela y finalmente con una tía (familia de origen y ampliada) y sin consentir las circunstancias que dieron inició a este problema judicial, éstos al final conforme lo establece la doctrina, la jurisprudencia y finalmente la norma, cuentan con la prevalencia y primacía en la guarda de la pequeña, no podemos desconocer la prohibición de separar a los hijos de los padres, amparada por la Convención de los Derechos del Niño, art. 9º párrafos 1 y 3 donde señalan que los Estados, velaran porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo circunstancias excepcionales y velando siempre en el interés superior del niño, aspecto que no será demostrado en este proceso judicial como pretenden los recurrentes al tratar de desvirtuar la decisión asumida por las autoridades llamadas a precautelar los derechos de la menor y en especial sobre las posibilidades de garantía que pueda ofrecer o no la  familia de origen, toda vez que para ello existen instituciones tanto públicas como privadas para ver si la familia de origen de la bebé cumple o no cumple con el cuidado de la menor, para eso están los informes sociales, informes psicológicos y otros que deberán practicarse de manera conjunta y seguida para precautelar la crianza, protección, educación y formación de la pequeña Laura.

En ese entendido lo argumentado en el recurso de casación no resulta relevante en comparación a los derechos que se encuentran en discusión, nos referimos a los derechos de la menor y si la parte recurrente pretendía tan solo que se atienda el interés superior de la niña por los hechos acaecidos, estos se encuentran desvirtuados primero por el apersonamiento de la madre, la abuela y la tía a la litis, donde solicitan que se rechace las peticiones demandas y en reiterados memoriales solicitan la restitución inmediata de la menor al seno de la familia de origen de donde nunca debió salir y por si eso no resultaría suficiente, también se encuentra el informe socioeconómico del DNA y SLIM de la Provincia Tiraque, el informe Psicológico, documentos cursantes de fs. 34 a 43 que demuestran fehacientemente que la familia de origen se encuentra socioeconómicamente y psicológicamente apta para tener el cuidado de la pequeña Laura.  Por otro lado la tenencia  ilegal de la menor de parte de los recurrentes por más de medio año como se tiene de los antecedentes del proceso es totalmente reprochable e ilegal, primero porque la niña cuenta con una familia donde permanecer, y segundo porque mediante argucias judiciales, so pretexto de precautelar el interés de la niña, van dilatando la entrega de la menor a su familia y por la insistencia en sus memoriales, se nota que existe un interés positivo hacia la niña, aspecto que no se puede pasar de alto al fundamentar dicha resolución.

Finalmente consideraremos que los Tribunales de Instancia obraron correctamente, no pasaron por alto la “tarea y molestia de revisar la DOCTRINA Y LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL”, como acusa la parte recurrente, que además dicha Sentencia Constitucional No. 0735/2010-R dispone: “…se aprecia que, garantizando el interés superior de la niña, niño o adolescente, en principio la guarda corresponde a cualquiera de los progenitores…” siguiendo esa línea el Juez A quo y el Ad quem desestimaron la pretensión de los actores ahora recurrentes, motivo por el cual la restitución de la pequeña Laura a la madre y por ende a la familia de origen debe ser inmediata y sin mayor dilación.  

Por lo indicado concluiremos que, los Tribunales de Instancia obraron conforme a derecho correspondiendo emitir fallo en virtud a la previsión contenida en los arts. 271 núm. 2) y 273 ambos del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO.- La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art.42 parágrafo I num.1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010; y en aplicación de los arts. 271 núm. 2) y 273 del mismo compilado legal declara INFUNDADO, el recurso de casación de fs. 117 a 126 interpuesto por Lizeth Marcia Torrico Foronda y Ariel Augusto Román Beltrán, impugnando el Auto de Vista de fecha 28 de febrero 2013, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental del Distrito Judicial de Cochabamba. Con costas.

Se regula honorario del abogado en la suma de Bs. 1.000.

Se exhorta al Juez de la niñez y adolescencia exigir informes trimestrales sobre la crianza, protección, educación, formación y convivencia de la menor a efectuarse por el equipo interdisciplinario del juzgado o en su caso del DNA y SLIM de Tiraque en la familia de origen.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Dr. Rómulo Calle Mamani

Fdo. Dra. Rita Susana Nava Duràn.

Ante Mi.- Dra. Patricia Ríos Tito - Secretario de Sala Civil

Libro Tomas de Razón: Quinto