TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A    C I V I L

Auto Supremo: 367/2013

Sucre: 19 de julio  2013

Expediente: T-11-13-S.

Partes: Silvia Marina del rosario  Quiroz Barrenechea Piñeiro Vda. De Quiroz

             Y otros c/ Nora López Estrada Vda, de Fernández, Gloria López Estrada

             de Valdez y Carlos Lucio López Estrada

Proceso: Constitución de servidumbre de paso

Distrito: Tarija

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 292 a 297 y vlta., interpuesto por Carlos Lucio López Estrada, contra el Auto de Vista Nº 15/2013 cursante de fs. 285 a 287  vlta., emitido el 14 de marzo de 2013por la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia, Intrafamiliar  o Doméstica y Pública Segunda del Tribunal de justicia de Tarija, en el proceso ordinario de constitución de servidumbre de paso, seguido por Silvia Marina de Rosario Barrenechea Piñeiro Vda. De Quiroz, Jorge Antonio Quiroz Barrenechea, Juan Pablo Quiroz Barrenechea y María Silvia Quiroz Barrenechea y Dilmar Aldana Carvajal contra Nora López Estrada Vda. De Fernández y otros, las respuestas de fs. 303 a 304 y de 310 a 311; la concesión de fs. 319; los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido  Sexto en lo Civil y Comercial de la Capital, el 4 de mayo de 2012, pronunció la Sentencia cursante de fs. 241 a 248, declarando probada en parte la demanda de fs. 13 y 14 y sus ampliaciones de fs. 19, 81 y 87,  en consecuencia dispuso Constituir la servidumbre de paso a favor de la  propiedad  de las demandantes para obtener salida por su colindancia Sur, hacia  la Av. Los Sauces, por la propiedad del demandado Carlos Lucio López Estrada, en la superficie aproximada de 365,00 ms.2 (93,34 de largo por 3,50 de ancho), estableciendo como requisito previo,  que los demandante realicen un trabajo de ingeniería sobre el paso concedido, consistente en terraplenado del camino y colocado de muros de contención en los extremos  del callejón, con la finalidad de asegurar la no afectación  de las propiedades vecinas; asimismo el cambio del portón de acceso y salida la Av. Los Sauces, permitiendo el ingreso a  la totalidad de los demandados.

Asimismo la cancelación anual al propietario del fundo afectado el porcentaje de los impuestos por la superficie en servidumbre y en caso de que el afectado, incursione en la agricultura, el beneficiario de la servidumbre deberá  compensarlo por la fracción que estaría imposibilitada para ser sembrada y por la servidumbre reconocida.

Contra esa Sentencia, Carlos Lucio López la Sala Civil  y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, el  14 de marzo de 2013, emitió el  Auto de Vista de fs. 285 a 287 vlta., confirmando en todas sus partes la Resolución apelada con costas en ambas instancias.

Contra esa Resolución de segunda instancia Carlos Lucio López Estrada interpuso recurso de casación  en el fondo y en la forma.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En el fondo:-

1.- Acusa el recurrente que tanto la Resolución de primera instancia como el Auto de Vista, quebrantan el art. 263 parágrafo I del Código Civil, que determina las modalidades de la servidumbre y  el carácter oneroso de la servidumbre de paso, que en este caso no se fija una justa indemnización y por el contrario, se establece  la servidumbre de paso a título gratuito, con el criterio sesgado del A quo de que la servidumbre no será perpetua, ni será de uso exclusivo del propietario, que no es terreno que se utilice para la agricultura, además porque el terreno no se estaría vendiendo. Agravio ratificado por el Ad Quem y la cancelación dispuesta por el Juez, es al Municipio, no a su persona como propietario del fundo sirviente, afectando sus derechos.

2.- Acusa asimismo, violación e interpretación  errónea del art. 262 par. II del Código Civil, que dispone que la servidumbre se conceda por la parte más próxima a la vía pública y la menos  perjudicial al fundo sirviente, que en este caso, existen dos  opciones para constituir la servidumbre de acuerdo a los informes periciales, que en este caso el Juez ha optado por  la segunda opción que es la más gravosa y perjudicial, (Acceso y salida desde y hacia la avenida Los Sauces), cuyo costo, ascenderá a Bs. 42.684,41.- de acuerdo a informe de fs. 169, al margen de la fuerte inversión que se requiere, desechándose la otra opción (acceso y salida desde y hasta la Av. Ángel Baldivieso), conculcándose el art. 262 parágrafos  II  y III del Código Civil.

3.- Que, la Resolución de primera instancia, ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba pericial en la que ha basado su decisorio que no ha corregido el Tribunal de Alzada, el Informe Pericial de fs. 166 a 174 presentado por el Ing. Abel Villena Subelza que sugirió  la constitución de la servidumbre por  la Av. Ángel Baldivieso, por el costo bajo que implica una vía de acceso tradicional  al lote de los demandantes en relación a la segunda alternativa por la Av. Los Sauces, que requiere inversión adicional para ponerlo en condiciones de transitabilidad. Al tratarse de una servidumbre de uso frecuente y el alto riesgo por el flujo frecuente y a altas velocidades en la vía principal,  se sugirió que era poco recomendable optar por esta alternativa., sin embargo el Juez optó por esta vía, desobedeciendo las recomendaciones  técnicas del perito.

4.-Manifiesta también que la Sentencia contiene error de cálculo  o guarismo en la superficie determinada para la servidumbre de paso, error que tampoco ha sido considerado en el Auto de Vista impugnado, el mismo que está en el III considerando, inc. 5) de la Sentencia  que señala como metros afectados, 365,00 ms.2, cuando lo que corresponde es 326,69 ms.2

En la forma.-

1.- El recurrente señala que el Auto de Vista impugnado es incongruente  e infringe el art. 236 del Código de Procedimiento Civil porque no ha resuelto todos los agravios de la apelación, entre los cuales acusa:

a) El error de cálculo o guarismo en la superficie fijada para la servidumbre de paso.

b) El referido a la vulneración del art. 90 del Código de Procedimiento Civil,  porque el A quo no ha dado cumplimiento  a las normas procedimentales, con la facultad conferida por el art. 378 del Código de Procedimiento Civil al  no hacer ratificar el Informe Técnico de fs. 29 a 30, emitido por la Dirección de Ordenamiento Territorial del Municipio de Tarija, conforme al plano de  fs. 12, quienes debían informar al Juez sobre el proyecto de apertura de calle y debía haber hecho uso de la facultad que le confiere el art. 4 inc. 4) de Procedimiento Civil y producida la prueba técnica tenía obligación de valorarla, conforme el art. 397 parágrafo  II del Código de Procedimiento Civil.

3.- Que, los informes periciales de fs. 166 a 174, 191 a 196 y 213, no han sido aprobados, pues no existe Resolución judicial aprobando estas pericias de cargo y de descargo.

4.- Acusa asimismo que  existe en el  expediente un recurso de reposición de fs. 189 a 189 vlta. Que, fue resuelto sin substanciación, sin correr traslado a las partes demandadas, infringiendo el principio de igualdad y bilateralidad.

5.- Señala asimismo que el demandado Dilmar Aldana Carvajal,  ha diferido a confesión  judicial provocada a los demandantes, admitida por el Juez a fs. 143, ante su inasistencia a la audiencia fijada para el  13 de octubre de 2011 a hs. 16:30, correspondía que el Juez aperture los sobre y califique las preguntas, dando por confesos a los demandantes, infringiendo con esta omisión  el art. 242 del Código de Procedimiento Civil. Agravio que tampoco ha sido resuelto por el Tribunal.

Concluye señalando que si bien en la parte  considerativa ha considerado los agravios, los mismos no han sido resueltos, siendo así, considera el recurrente que el Tribunal ha negado su propia competencia, correspondiendo la aplicación del art. 252 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

A tiempo de ingresar el recurso interpuesto y siendo que el mismo ha sido interpuesto  en la forma y en el fondo, corresponde primero resolver el recurso de casación en la forma, toda vez que de resultar anulatorio, este Tribunal se vería impedido de ingresar a conocer el fondo del asunto.

En la forma.-

En la forma, el recurrente acusa la vulneración del art. 236 del Código de Procedimiento Civil por incongruencia del Auto de Vista Nº 157/2013, porque el mismo no hubiera dado respuesta a algunos de los agravios expresados en la apelación que a continuación se resuelven:

1.- Con relación al error de cálculo o guarismo  en la superficie fijada para la servidumbre, que figura en la Sentencia como 365,00 ms.2  y no 326,69 ms.2, corresponde señalar que el error que se acusa no tiene ninguna relevancia ni afectación, debiéndose el mismo a un error de cálculo que de ninguna manera puede ser considerado como un agravio, en todo caso, el art. 196 núm., 2) del procedimiento faculta a las partes para que dentro del plazo establecido puedan  formular, enmienda, complementación o aclaración de cualquier error detectado,  que no  incida en la sustancia  de la Resolución. De la revisión de obrados, se advierte que el recurrente no ha hechouso de esta facultad, no siendo pertinente su reclamo en esta instancia y mucho menos pretender la nulidad de una Resolución por un simple error de forma que como se tiene dicho, no se constituye en agravio, pues no provocaafectación de ninguna naturaleza.

2.- Respecto de la  supuesta vulneración del art. 90 de Código de Procedimiento Civil,  porque el Juez debió en aplicación del art 378 del Código de Procedimiento Civil,  hacer ratificar el Informe Técnico de fs. 29 a 30 emitido por la Dirección de Ordenamiento Territorial de Municipio de Tarija, sobre el proyecto de apertura de calles, prueba que además  tenía la obligación de valorar. De los antecedentes del proceso y más  propiamente de la lectura de la Sentencia de fs. 241 a 248, se tiene que el A quo, a tiempo de realizar la consideración y fundamentación de la Resolución, de manera puntual y específica ha tomado en cuenta el referido informe tanto en la parte considerativa como resolutiva, precisamente para determinar la modalidad de la indemnización a asumir, a favor de los demandados, toda vez que de acuerdo al Informe evacuado por la Dirección de Ordenamiento Territorial, se tiene en proyecto la apertura de calles  en esa zona, aspecto que determina la temporalidad de la servidumbre hasta que se realice la urbanización de esos predios. Por su parte el Tribunal de Alzada, si bien no ha desarrollado este agravio de manera individual, al realizar el análisis y fundamentación de los agravios trascendentales para la Resolución, ha considerado el mismo, toda vez que está ligado a otros aspectos del decisorio como se tiene expresado supra. Sin embargo corresponde recordar al recurrente lo dispuesto por el art. 375 del Código de Procedimiento Civil en su inc. 2) que dice: “La carga de la prueba incumbe:

2) Al demandado en cuanto a la existencia  del hecho impeditivo, modificatorio o extintivo del derecho del actor.”(El subrayado es nuestro), precepto del que se infiere, la negligencia del recurrente, respecto del cumplimiento de la carga de la prueba, más aún si consideraba que la ratificación o aclaración de ese informe era trascendental para el decisorio a asumir por el juzgador, habiendo precluido su derecho a reclamar al respecto en esta instancia, conforme determina el art. 16 par. I y II de la Ley 025. No siendo imputable al Juez este supuesto agravio, toda vez que el art. 378 del Adjetivo Civil, es potestativo, pudiendo de acuerdo a las circunstancias y cuando así lo considere el juzgador, hacer uso de élo no.  De lo anterior se infiere que no existió vulneración alguna del art. 90 del Código de Procedimiento Civil por parte de los Jueces de instancia como señala el recurrente.

3.- Con relación al supuesto agravio referido  a la “aprobación judicial” de los  informes periciales de fs. 166 a 174, 191 a 196 y 213 de obrados, que el Tribunal de apelación no hubiera considerado, conviene señalar que dada la  falta de claridad en la formulación del supuesto agravio, el mismo no puede ser considerado por este Tribunal, toda vez que  el recurrente habla de “aprobación de informe pericial”, figura que no existe en la norma procedimental, sin embargo de la revisión de los informes señalados, se tiene que cada uno de ellos cuenta con un proveído que los admite y dispone su traslado a las partes, otorgando el plazo de tres días para su expreso pronunciamiento, siendo impertinente el argumento esgrimido, lo que no amerita  su consideración, más aún cuando el referido  “Informe Pericial” de fs. 213, no cumple con las  formalidades previstas y ha sido presentado después del cierre del plazo de prueba, sin embargo el  mismo ha merecido decreto de fecha 01 de diciembre de 2011.

4.- Con relación a la falta de pronunciamiento expreso  del Aquo, así como del Tribunal de Alzada con relación al recurso de reposición  de fs. 189 a 189 y vlta., de la revisión de obrados, de fs. 190 y vlta., cursa Auto  de 07 de noviembre  de 2011 que resuelve el mismo, con la debida fundamentación y pertinencia, concediéndose la apelación en el efecto diferido ante una eventual apelación de la Sentencia, aspecto que no ha sido reclamado ni ratificado en la apelación deducida por el recurrente, por lo que mal puede acusar que el Tribunal no se hubiera pronunciado sobre este punto, infringiendo el art. 236 del Procedimiento Civil, resultando falaces y temerarias las acusaciones vertidas por el recurrente, no existiendo agravio alguno al respecto.

5.- Con relación a la confesión judicial a que hubieran sido convocados los demandantes por el codemandado Dilmar Aldana Carvajal, a cuya audiencia no habrían asistido, incurriendo el Juez en omisión al no abrir los sobres con las preguntas y darles por confesos, conculcando el art. 424 del Código de Procedimiento Civil y las normas del debido proceso.

Al respecto, conviene señalar que quien defirió a confesión, no fue precisamente el recurrente, sino Dilmar Aldana Carvajal, co demandado, que no reclamó sobre este aspecto en ningún momento de la tramitación del proceso, convalidándose el mismo por los posteriores actuados de las partes, habiendoprecluido su derecho a reclamar sobre el punto, por disposición de art. 16  parágrafos I Y II de la Ley 025, aplicable también a todas las partes en  conflicto en aplicación del principio de conservación de los actosy del principio de convalidación, es más de fs. 310 a 311 de obrados se tiene memorial presentado por Dilmar Aldana Carvajal negando el recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesto por el recurrente,  de lo anterior se tiene que el reclamo esgrimido por el recurrente resulta infundado.

En el fondo.-

1.- Con relación al hecho de que el Aquo, no ha fijado una  justa indemnización por la servidumbre de paso concedida, bajo el argumento de que la misma no es perpetua; que no es de uso exclusivo de los demandantes, que no es terreno para la agricultura y que el terreno no se está vendiendo, ocasionándole agravio esa decisión, confirmada por la Resolución de Alzada.

Al respecto, conforme se tiene de la revisión de obrados, el A quo, a tiempo de resolver sobre la forma de indemnización que corresponde, realizó somero análisis de todos los aspectos concernientes a la constitución de la servidumbre de paso, así como los referidos a la forma de indemnización que correspondía, al respecto, para la cuantificación del  perjuicio ocasionado al propietario del fundo sirviente, consideró importante la determinación del lucro cesante que le ocasionará la afectación, que en el caso de Autos, la afectación no es definitiva, sino que tendrá vigencia, en tanto la Dirección de Ordenamiento Territorial disponga la urbanización y apertura de calles en la zona, cuyo proyecto está en curso; asimismo, el hecho de que  la servidumbre no será de uso exclusivo de los beneficiarios, sino  también se constituye en paso para los demandados; razones por las cuales, señaló que no puede imponerse una indemnización equivalente al valor comercial del terreno como pretenden los demandados, máxime, cuando los mismos, no han demostrado en proceso a cuánto asciende el lucro cesante,  cuando este era  uno de los puntos de probanza dispuesto en el Auto de Relación Procesal. Concluyó asimismo, que no corresponde la referida indemnización  de la manera pretendida, porque  el terreno afectado no está siendo utilizado  en la producción agrícola ni se está afectado construcciones ni la privacidad de los demandados, imponiéndose al beneficiario, otras medidas como el pago de impuesto a la propiedad en el porcentaje que corresponde a la superficie afectada; la realización de un trabajo de ingeniería consistente en el terraplenado del camino y el colocado  de muros de contención para resguardar la no afectación a las propiedades vecinas, el cambio del portón de entrada que se encuentra deteriorado, ordenando además  que en caso de que el propietario del fundo sirviente  incursione en la actividad agrícola, el beneficiario de la servidumbre, pague a aquel, la indemnización correspondiente por  la fracción en la cual se ve impedido de realizar la actividad a realizar, de lo que se infiere que el referido agravio deviene en infundado al verificarse al no ser evidente.

2.- Con relación al agravio  referido a la  violación e interpretación errónea del art. 262 par. II del Código Civil, porque el Juez habría decidido por la vía más gravosa y perjudicial la constitución de la servidumbre de paso, consideraremos primero, lo dispuesto por esta norma que transcrita dice: art. 262

El propietario de un fundo enclavado entre otros y que no puede procurarse salida a la vía pública sin molestias o gastos excesivos, tiene derecho a obtener paso por el fundo vecino, en la medida necesaria al uso y explotación del propio.

II. El paso se concede por la parte más próxima a la vía pública, más corta y menos perjudicial al fundo sirviente, pudiendo establecerse  también mediante subterráneo cuando resulte preferible en consideración al beneficio del fundo dominante y el perjuicio del fundo sirviente. Esta misma disposición se aplica para obtener el uso de pasos anteriormente existentes.

III. No están exentos de esta servidumbre los patios, jardines y casas.

De la Sentencia  de fs. 241 a 248, así como de los antecedentes del proceso y de manera particular de los informes periciales de fs. 166 a 168, 169 a 174, se advierte que el Aquo a tiempo de emitir Resolución, ha considerado todas las posibilidades  de acceso y salida del fundo de propiedad de los demandantes, que se encuentra enclavado entre las propiedades de la familia López Estrada y la de Dilmar Aldana, habiendo analizado y realizado la valoración y análisis minucioso de las distintas opciones que fueron establecidas por  las partes y por los peritos de cargo y de descargo, realizando análisis somero de manera particular, de los informes técnicos  citados supra, optando por la situación que represente menor afectabilidad y perjuicio para los demandados, señalando que la servidumbre de paso, no puede otorgarse a conveniencia de los solicitantes de la servidumbre, resultando “secundario los gastos  y/o erogaciones económicas que deba realizar el demandante para habilitar el paso concedido” y tomando en cuenta absolutamente todos los aspectos antes de asumir la decisión, no solo relativos al lugar más conveniente para establecer la servidumbre, sino la utilidad y fin que persigue; las actividades a realizar a futuro en el  fundo dominante; las posibilidades de que el propietario del fundo sirviente a futuro incursione en actividades agrícolas; la temporalidad de la servidumbre; el beneficio de la servidumbre  tanto para el propietario del fundo sirviente como del fundo dominante; el ancho del acceso de acuerdo a las actividades a que está destinado y otros que lo llevaron a asumir la decisión enmarcando su accionar precisamente a lo dispuesto por el art. 262 del Código Civil. Asimismo, del Auto de Vista recurrido,  se tiene que el Tribunal  también ha realizado  el análisis y  consideración pertinente  de este aspecto,  compartiendo criterio con el A quo, no siendo evidentes las acusaciones vertidas por el recurrente.

3.- Respecto al supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba  en  que hubiera incurrido el Aquo que no ha sido corregido por el Tribunal de alzada, relativo al Informe Pericial de fs. 166 a 174 que por el costo sugería  la constitución de la servidumbre de paso por  la Av.  Ángel Baldivieso.

De manera reiterada se ha señalado que el Aquo, conforme se tiene de la Sentencia de 04 de mayo de 2012, ha realizado el análisis comparativo y minucioso de todas las opciones, de manera particular, de los Informes Técnicos, señalando de manera expresa que los mismos, se constituyen en las pruebas idóneas para el decisorio a asumir, definiendo que la servidumbre de paso solicitada sea por la Av. Los Sauces, en virtud del menor daño que esta alternativa  representa a los  intereses de los  demandados, resolviendo conforme  la potestad que le otorga el art. 263  par. I de Código Civil,  aspecto que también ha sido  motivo de análisis y consideración por parte del Tribunal Ad quem, que no ha incurrido en conculcación alguna al respecto.

4.- Con relación agravio referido al error de cálculo o guarismo  en la superficie afectada, al haber sido acusado este aspecto también en la forma, nos remitimos a las consideraciones realizadas en ese punto

Por lo anterior al no ser evidentes las acusaciones vertidas por el recurrente, respecto de los agravios que le hubieran sido inferidos por el Tribunal de Alzada, corresponde fallar en previsión de los arts. 271 núm., 2 y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I, núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 292 a  297 vlta., interpuesto por Carlos Lucio López Estrada, contra el Auto de Vista Nº 15/2013 de 14 de marzo de 2013, emitido por la Sala Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija. Con costas.

Se regula el honorario profesional del abogado en la suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Magda. Rita Susana Nava Durán.