TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

    S A L A   C I V I L

Auto Supremo: 349/2013

Sucre: 15 de julio 2013

Expediente: O 17 13 - S

Partes: Teodomiro Massi Mamani. c/ Secundina Hilario Sarzuri.

Proceso: Tenencia y Guarda de Menor 

Distrito: Oruro.

VISTOS: El recurso de nulidad de fs. 84 y vlta., interpuesto por Teodomiro Massi Mamani, contra el Auto de Vista (Nº 041/2013 de 27 de marzo) cursante de fs. 81 a 82 y vlta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en el proceso ordinario de Tenencia y guarda de menor seguido por el recurrente contra Secundina Hilario Sarzuri, sin respuesta al recurso; el Auto de concesión de fs. 87 , los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Teodomiro Massi Mamani, de fs. 9 y vlta., interpone demanda de tenencia y guarda del niño Juan Alejandro Massi Hilario dirigiendo su demanda contra Secundina Hilario Sarzuri, de cuyo contenido se resume lo siguiente: indica que producto de una relación sentimental con la demandada llegaron a procrear al indicado niño que se encontraría de escasos cuatro meses de edad a la fecha de interposición de la demanda y que la madre de una manera desconsiderada el 11 de septiembre de 2012 tomo la decisión voluntaria de abandonar el domicilio en la cual vivían en cuartos separados llevándose al niño, ante esa situación su persona denuncio al Ministerio Publico por abandono de hogar; posteriormente en fecha 07 de octubre del mismo año en la localidad de “Caracollo” procedió a devolverlo al niño de manera verbal con más sus pertenecías en presencia de familiares de ambas partes indicando que no piensa tenerlo por motivos de trabajo; sin embargo posteriormente con argumentos falsos efectúa una denuncia en contra de su persona por tenencia de niño. Indica también que similar actitud había asumido con su anterior esposo Valentín Chávez con quien tendrían un niño de nombre Daniel a quienes también habría abandonado sin haberse legalmente divorciado de su esposo. Con esos antecedentes plantea demanda al amparo de los arts. 43 núm., 1 y 45 del Código Niño Niña y Adolescente y art. 145, 146 y 147 del Código de Familia. Hechos vertidos que son negados en todas sus partes por la demanda, salvo su matrimonio que tendría con Valentín Chávez. 

Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Oruro, mediante Sentencia Nº 03/2013 de 23 de enero de 2013 cursante de fs. 62 a 67, declaró improbada la demanda disponiendo la guarda del niño a favor de la madre biológica (demandada) y tomando en cuenta su condición de lactante de niño, ordenando su entrega a favor de la madre dentro de las 24 horas de notificación con la Sentencia, disponiendo al mismo tiempo el derecho de visitas del parte los fines de semana (domingos) de horas 14:30 a 18:30, como también ordenó al Equipo Interdisciplinario del Juzgado de la causa realizar el control y seguimiento, debiendo elaborar informes periódicos que no excedan de 180 días por el lapso de 5 años.

En apelación la Sentencia Nº 03/2013, interpuesto por el demandante, la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, por Auto de Vista Nº 041/2013 del 27 de marzo de 2013 cursante de fs. 81 a 82 y vlta., confirmó plenamente la Sentencia;  en contra de esta resolución de segunda instancia, el demandante recurre de nulidad.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

El recurrente interpone recurso de nulidad en contra del Auto de Vista con muy escasos argumentos, indicando lo siguiente:

Indica que si bien el Juez de la causa ha dictado una merituada Sentencia, sin embargo no tomó en cuenta que su niño corre el riesgo de que la madre pueda llevarlo a otro departamento, incluso sacarlo fuera del país ya que ella no tendría un domicilio fijo.

Refiere también que el niño corre peligro ya que la madre al ser trabajadora del hogar, no podrá darle la atención que su hijo requiere.  

Con tales argumentos termina indicando que interpone recurso de nulidad pidiendo se modifique en parte la Sentencia y que la madre del niño señale un domicilio fijo a objeto de garantizar que su hijo no pueda ser trasladado del Departamento y del país.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Al haber sido interpuesto recurso bajo el denominativo de “recurso de nulidad” en contra del Auto de Vista de fs. 81 y 82 y vlta., sin especificar las causas previstas en el art. 254 del Código de Procedimiento Civil ; sin embargo del contenido del recurso se evidencia que se refieren a aspectos de fondo, como también en su petitorio pide que se modifique en parte la Sentencia de primera instancia, por lo que se trata de recurso de casación en el  fondo y no en la forma; no obstante esa deficiencia, con el fin de dar una respuesta al recurrente, se pasa a considerar en el fondo dicho recurso.

Sin embargo de manera previa, es menester indicar que en materia del menor, la Constitución Política del Estado y el Código del Niño, Niña y Adolescente, se inscriben dentro de la corriente de protección integral adoptada por la Convención de las Naciones Unidas, orientado sobre la base de la consideración fundamental del principio rector del interés superior del infante, considerando a toda niña, niño y adolescente como titulares de todo los derechos reconocidos y aplicables directamente conforme lo establece el art. 109 parágrafo  I de la propia Constitución Política del Estado, sin que tengan que necesariamente ser reclamados para su cumplimiento; dentro de ese contexto las Autoridades en la resolución de los conflictos, en todo proceso ya sea administrativo o judicial donde se encuentren involucrados niñas, niños y adolescentes, deben necesariamente tomar en cuenta los aspectos anteriormente enunciados e interpretar y aplicar las normas legales siempre en procura del interés superior del niño, ya que los mismos por su sola característica de indefensos, se encuentran en condiciones de vulnerabilidad frente a la sociedad, de ahí que la normativa legal en el tema de los derechos de los menores es bastante amplia y protectora, aspectos que en el caso de Autos fueron tomados en cuenta por los Jueces de instancia.

Establecido lo anterior, diremos que el recurrente expone como único argumento indicando, que si bien el Juez de la causa ha dictado una merituada Sentencia, sin embargo no tomó en cuenta que su niño corre riesgo y peligro de que la madre pueda llevarlo a otro Departamento e incluso sacarlo fuera del país ya que ella no tendría un domicilio fijo y por su condición de trabajadora del hogar no estaría en condiciones de darle la atención que su hijo requiere.

Los argumentos anteriormente señalados no constituyen más que meras susceptibilidades, mismos que ya fueron expresados en su recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia y resueltos por el Tribunal de Alzada conforme al art. 236 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo al haber sido nuevamente reclamados en casación, se debe indicar que respecto a la falta de domicilio fijo de la madre a quien se asignó la guarda del niño, el Juez de la casusa estableció en Sentencia que la progenitora proporcione la dirección de su domicilio real actual para que el padre pueda visitar al niño.

En cuanto a la susceptibilidad del recurrente de que el niño pueda ser trasladado por la madre a otro Departamento, el Juez también ha dispuesto en Sentencia que se realice el control y seguimiento permanente por parte del Equipo Interdisciplinario del Juzgado de la causa, debiendo esa instancia elaborar informes periódicos durante cinco años respecto al ejercicio de la guarda del niño por parte de la progenitora, debiendo esa situación ser cumplida a cabalidad en ejecución de Sentencia, y respecto al posible traslado del niño hacia el exterior del país, el art. 169 de la Ley Nº 2026 Código Niño, Niña y Adolescente establece que los viajes de menores al exterior con uno solo de los progenitores, debe contar necesariamente con la autorización del otro progenitor y al margen de ello debe ser expresamente autorizado por el Juez de la Niñez y Adolescencia, y por consiguiente legalmente no existe la posibilidad de que la madre puede sacar al niño sin la debida Autorización del padre y del Juez de la Niñez y Adolescencia. 

Lo que de ninguna manera supone la imposibilidad de que por razones debidamente justificadas, la madre pudiera cambiar de domicilio, aspecto que sin embargo deberá ser oportunamente comunicado al Juez de la causa a efectos de que disponga lo que corresponda en miras de garantizar la evaluación y seguimiento a la situación del menor.

En cuanto al argumento de que la madre por su condición de trabajadora del hogar no estaría en condiciones de darle la atención al niño, se debe indicar que el niño por su corta edad y su condición de lactante requiere estar junto a su madre para que pueda alimentarse de la leche materna que es de vital importancia e indispensable en su formación física, importa un aspecto de sobrevivencia y un derecho irrenunciable de todo niño lactante, de lo contrario se estaría atentando contra su propia vida, razón por la cual no puede estar alejado de su madre; al respecto la Declaración de los Derechos del Niño aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su art. 6 prohíbe separar de la madre al niño de corta edad.

Por lo anteriormente señalado corresponde resolver en la forma prevista por los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42, parágrafo I num., 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en el art. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara: INFUNDADO el  recurso de casación en la forma interpuesto por Teodomiro Massi Mamani, contra el Auto de Vista Nº 041/2013 de 27 de marzo cursante de fs. 81 a 82 y vlta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro.

Se recomienda al Juez de la causa adoptar, a través de medidas precautorias, de manera oportuna todas las medidas tendientes a garantizar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, extrañando en el presente caso el hecho de que no se hubiese dispuesto, oportunamente, la entrega del niño a la madre a efectos de garantizarle el derecho a la lactancia materna.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.