TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                                                                  S  A L A    C I V I L



Auto Supremo: 343/2013

Sucre: 15 de julio 2013        

Expediente: SC-49-13-S

Partes: Aly Rojas Paniagua. c/ Brissel Karina Vaca Vásquez.

Proceso: Divorcio

Distrito: Santa Cruz


VISTOS: El recurso de casación en el fondo cursante de fs. 270 a 273 de obrados interpuesto Estela Ruby Rojas Paniagua y Melania Paniagua Molina en representación de Aly Rojas Paniagua contra el Auto de Vista Nº 134/2013 de fecha 10 de abril 2013, cursante de fs. 267 vlta. pronunciada por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro el proceso de divorcio seguido por Aly Rojas Paniagua contra Brissel Karina Vaca Vásquez, los antecedentes procesales; y:


CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:


Que, mediante Sentencia Nº 293/2012 de fecha 30 de octubre 2012 la Juez de Partido Primero de Familia de la Capital, declaró probada la demanda de fs. 10 a 12 y la demanda reconvencional de fs. 35 a 36 vlta., por la causal prevista en el art. 131 del Código de Familia, consiguientemente disuelto el vínculo matrimonial que unía a los esposo Aly Rojas Paniagua y Brissel Karina Vaca Vásquez. Sobre la tenencia y custodia de la hija menor quedó con la mencionada madre, disponiendo que el padre cancele a favor de la misma una asistencia familiar en la suma de Bs. 800.- y con el fin de conservar el vínculo paternal estableció régimen de visitas con la menor los fines de semana y las vacaciones serán compartidas entre ambos progenitores. Asimismo, resolvió sin partición ni división de bienes gananciales, por ser el único bien inmueble saliente de fs. 30 y vlta., obtenido por el esposo en fecha 22 de enero 2009, cuando la vida en común ya había cesado aunque se mantenía el vínculo matrimonio por no haber una disolución judicial, considerado el mismo como bien propio, ya que el matrimonio dejó de cumplir su función desde hace más de cinco años.

Deducida la apelación por José Ernesto Vidal Antelo en representación de Brissel Karina Vaca Vásquez, ésta fue remitida ante el Tribunal de Alzada, instancia que mediante Auto de Vista Nº 134/2013 de 10 de abril 2013 revocó parcialmente la Sentencia, sólo en lo pertinente al bien inmueble objeto del litigio, el mimo que se declaró como bien ganancial, disponiendo, en consecuencia, se proceda a la división y partición en partes iguales entre ambos esposos en ejecución de Sentencia.

Conocida la Resolución emitida por el Ad quem, Estela Ruby Rojas Paniagua y Melania Paniagua Molina en representación de Aly Rojas Paniagua, interpusieron recurso de casación en el fondo, mismo que se pasa a considerar y resolver.


CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:


1.- Acusa interpretación errónea y aplicación indebida del inc. 1) del art. 101 del Código de Procedimiento Civil, porque el Ad quem al declarar bien ganancial el inmueble de única y exclusiva propiedad de su mandante no tomo en cuenta lo previsto en dicha norma cuando señala que la comunidad de gananciales se hace partible a tiempo de disolverse la misma y en el caso presente, ellas por su mandante habrían probado que el inmueble fue adquirido cuando ya no existía una convivencia marital, habida cuenta que tanto la distancia del lugar de habitación del uno y de la otra así como el aspecto afectivo y emocional entre ambos demuestra que ya no constituían un matrimonio y que al existir una relación matrimonial disuelta voluntariamente, así establecida, el inmueble fue adquirido únicamente por su mandante cuando dicha situación matrimonial ya no existía.

2.- Refiere asimismo que existe error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, porque conforme se tiene de fs. 261 referida a la documental en la que consta el pasaporte Nº 5892772 que fue acompañado por la propia demandada, así como el certificado de flujo migratorio de fs. 72, acredita que la esposa de su mandante salió de Bolivia el 9 de septiembre de 2007 y luego de esporádicas idas y venidas en final retornó el 30 de agosto del año 2009. Y la misma certificación de fs. 72 acredita que Aly Rojas Paniagua salió de Bolivia el 2004 con rumbo a San Pablo y luego a Inglaterra; es decir salió de Bolivia mucho antes que su esposa, lo que demuestra en forma fehaciente que el vínculo matrimonial ya había sido disuelto de hecho, aspecto que se corrobora con la declaración de la esposa en el memorial de fs. 35 a 36 cuando señala que al volver a Santa Cruz fijó su residencia en la casa de sus padres en la localidad de Yapacani; de lo que se infiere que si el inmueble declarado como ganancial hubiera tenido esa condición, la esposa también propietaria hubiera optado por vivir en otro lugar?. Señalan también que la certificación de la CRE de fs. 60, de manera alguna condiciona el derecho propietario del inmueble a quien lo peticionaba; de otro lado refieren que los envíos constantes que realizada su mandante eran dineros para la mantención de su prole mismos con los que no podían constituir recursos para comprar o construir un inmueble.

Por lo anterior señalado solicitan se case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo confirme y mantenga firme la Sentencia de primer grado.


CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:


Sobre los puntos señalados en el recurso de casación respecto a la errónea interpretación y aplicación indebida del inc. 1) del art. 101 del Código de Familia, en la que hubiera incurrido el Ad quem porque determinó que el inmueble adquirido por el demandante tiene carácter ganancial y por tanto divisible entre los contendientes, sin tomar en cuenta que el mismo fue adquirido de manera posterior a que ya se había disuelto el vínculo matrimonial porque se encontraban separados más de dos años.  Y sobre la existencia de error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas; debemos señalar lo siguiente:

El art. 101 del Código de Familia refiere: “El matrimonio constituye entre los cónyuges, desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace partibles por igual, a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia, salvo separación judicial de bienes en los casos expresamente permitidos”; y si entendemos por “comunidad de gananciales” como el sistema económico matrimonial que implica una comunidad de adquisiciones de tipo oneroso y que ante la disolución del matrimonio se hacen divisibles por mitad las ganancias y beneficios obtenidos indistintamente por cualesquiera de los cónyuges; es decir sin importar cuál de ellos aportó en mayor cantidad, menor o en partes iguales; estaremos de acuerdo que la norma antes citada concluye en dos aspectos importantes, el primero respecto a la determinación del inicio y la conclusión de la comunidad de gananciales, y la segunda el establecimiento de que ésta se hace partible ante la disolución del matrimonio; aspecto corroborado además por la previsión contenida en el art. 123 del Código de Familia referida a las causas de terminación de la comunidad de gananciales.

En el caso de Autos las representantes del demandante aducen que el inmueble ubicado en la Zona Este, UV 86, manzana ZE-M27 es un bien propio y no así ganancial, porque fue adquirido por su señora madre con dineros que el demandante habría generado con su trabajo en España. Al respecto para confirmar lo aducido por las recurrentes habrá que tener la certeza que dicho bien, si bien fue adquirido únicamente por Aly Rojas Paniagua, éste lo hizo cuando ya el matrimonio se había disuelto; es decir cuando se había producido la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de dos años.  En ese sentido, se tiene en antecedentes que:

1.- La señora Melania Paniagua Molina, madre del demandante en fecha 8 de noviembre 2008 adquiere un lote de terreno de 333,6 m² a favor de su hijo mayor Aly Rojas Paniagua, quien se encontraba momentáneamente ausente del país.  El 21 de enero 2009, Melania Paniagua Molina suscribe documento de ratificación de venta de lote de terreno y aclarativa con la ex propietaria del inmueble Herminia Echeverria Vda. De León, aclarando que la compra del lote de terreno pertenece a su hijo Aly Rojas Paniagua, porque era fruto de su trabajo en España, haciendo constar además que la ratificación de venta y aclaración se registre en Derechos Reales. Finalmente el 16 de marzo 2009, nuevamente tanto compradora como vendedora realizan nueva ratificación y aclaración de venta de terreno, aclarando las superficies según mensura y título, estableciendo los límites y colindancias actuales, pidiendo también se registren en Derechos Reales las mismas. (fs.75 a 79).

2.- Conforme se tiene en la demanda presentada así como en la contestación, la demandada se ausentó del país con destino a España, posteriormente el año 2008 Aly Rojas Paniagua se fue a Inglaterra buscando mejor economía, según señala en la demanda.

3.- El año 2009, específicamente el 30 de agosto (fs. 174) Brissel Karina Vaca Vásquez retorna a Bolivia quedándose a vivir en la casa de su suegra, para posteriormente dejar la vivienda por constantes malos tratos de parte de su familia política, viviendo desde el 2010 en la casa de sus padres en la localidad de Yapacani.

De lo anterior, se concluye que el año que se produce la adquisición del inmueble por parte de la madre del demandante, la unión conyugal no se encontraba disuelta ni se consideraba en ese momento la existencia de una separación de hecho; toda vez que si bien los actores se encontraban separados por cuestiones de trabajo, ello no implicaba una desvinculación matrimonial, sino que conforme señalan los mismos actores ambos decidieron partir de Bolivia en busca de una mejor economía para el hogar; no otra cosa significa que al retorno de la demandada, conforme consta a fs. 61 suscribió contrato de suministro de electricidad Nº 7167704 con la Cooperativa Rural de Electricidad en fecha 19 de septiembre 2009 para la instalación del servicio de electricidad en el inmueble que se encontraba en construcción, en la que adjunta el plano de ubicación del inmueble figurando en dicho documento Aly Rojas Paniagua; de fs. 93 reporte de pagos o giros efectuados por Aly Rojas Paniagua a favor de Brissel Karina Vaca Vásquez, desde el 9 de septiembre 2009, demostrando con esta documental que hasta ese momento los esposos Rojas-Vaca permanecían en unión matrimonial y cumpliendo sus planes de mejorar su calidad de vida con la construcción de la vivienda, por lo que no se produjo una separación libre, consentida y continuada por más de dos años; documental en base a la cual el Tribunal de Alzada concluyó que el bien adquirido por Aly Rojas Paniagua tiene carácter ganancial.

Sobre el error de hecho y de derecho en la que hubiera incurrido el Ad quem, respecto a la documental de fs. 261 referidos al certificado del flujo migratorio en el que se acredita que la demandante salió de Bolivia el 9 de septiembre 2007 y luego de esporádicas idas y venidas retornó a Bolivia el 2009. Y que conforme fs. 72 se tiene que Aly Rojas Paniagua salió de Bolivia el año 2004 rumbo a San Pablo y luego a Inglaterra, con lo que de manera fehaciente se demuestra que el vínculo matrimonial ya se había disuelto de hecho; es decir mucho antes de que su mandante adquiriera el inmueble, incurriendo en error el de Alzada cuando declaró el mismo como bien ganancial. Es decir, las recurrentes, pretenden que el cómputo para la separación de hecho señalada en el art. 131 del Código de Familia, se tome en cuenta desde el año 2004, fecha en la que el demandante hubiera salido de Bolivia, es por ello que afirman que los esposos Rojas-Vaca estuvieron separados cinco años, habiéndose producido por tanto separación de hecho antes de adquirir el inmueble, por lo que el mismo no debió ser declarado como ganancial. Al respecto debemos precisar que, la separación de hecho “… como sugiere su propia denominación, importa una simple situación de hecho, creada y determinada por la sola y exclusiva voluntad de los cónyuges, que resuelven poner término a la vida en común y vivir separados.  Debe ser libremente consentida y continuada durante el tiempo que marca la ley” (Carlos Morales Guillen); si bien esta voluntad de los actores de determinar poner término a la vida en común fue probada, es también evidente que esa separación se produjo no desde el año 2004 como aluden las recurrentes, sino de manera posterior cuando es obligada a dejar la vivienda de su suegra por las constantes agresiones de tipo verbal y psicológico y seguidamente el esposo de la demandante, conforme se tiene de fs. 93 disminuye los montos de los giros que realiza desde Inglaterra, coincidiendo éstos con el monto que ofrece como asistencia familiar para su pequeña hija y de otro lado, la recurrente, madre del demandante como consta de fs. 147 a 154 solicita a la Cooperativa Rural Eléctrica CRE cambio de nombre del titular del suministro, indicando que el socio actual se encuentra en el extranjero, impetrando se transfiera la aportación de socio a nombre de Aly Rojas Paniagua, efectuando dicha solicitud el 22 de diciembre 2011, nuevo contrato de suministro Nº 889312 que no cuenta con firma del consumidor, logrando el cambio según consta en el aviso de cobranza de fs. 153; de lo que se infiere que si bien se produjo la separación de hecho por voluntad exclusiva de los cónyuges, ésta no fue precisamente desde el año 2004, habiendo el Tribunal de Alzada actuado conforme a derecho al revocar la Sentencia de manera parcial y declarar al bien inmueble objeto del litigo como bien ganancial y consecuentemente susceptible de división y partición en partes iguales entre los actores.

Por lo anterior al no haberse evidenciado causal alguna de casación en la que haya incurrido el Ad quem, corresponde a este Tribunal resolver conforme lo preceptuado en los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.


POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I, núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 núm. 2), 273 del Código de Procedimiento Civil, declara: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto Estela Ruby Rojas Paniagua y Melania Paniagua Molina en representación de Aly Rojas Paniagua contra el Auto de Vista Nº 134/2013 de 10 de abril 2013, cursante de fs. 267 vlta., pronunciada por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.  Con costas.

Se regula honorario profesional en la suma de Bs.1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.