TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

    S A L A  C I V I L

Auto Supremo: 242/2013

Sucre: 16 de mayo 2013

Expediente: SC3013-A

Partes: Eduardo Ibáñez Durán c/ María Luisa Tejada Quiroz

Proceso: Guarda y/o tenencia de niña sujeto a protección 

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 267 a 269 interpuesto por Eduardo Ibáñez Durán, contra el Auto de Vista 264/2012 de 22 de agosto de 2012 cursante a fs. 264 y vlta. pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso ordinario de guarda y/o tenencia de niña sujeto a protección seguido por el recurrente contra María Luisa Tejada Quiroz; la respuesta al recurso de fs. 272 a 273; el auto de concesión de fs. 274; los antecedentes del proceso; y:


CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Eduardo Ibáñez Durán, a fs. 9-13 interpone demandan de guarda y/o tenencia de niña sujeto a protección, contra María Luisa Tejada Quiroz con respecto a la menor Shadenka Ibáñez Tejada, de cuyo contenido se resume lo siguiente: indica que producto de una relación circunstancial con la demandada llegaron a procrear a la indicada niña (8 años de edad), quien se encontraba al cuidado de la madre en la ciudad de Quillacollo-Cochabamba, sin embargo su progenitora habría incurrió en abandono continuado y sistemático desde hace ocho años, dejando en completa indefensión a su hija, ya que la madre se habría ausentado fuera del país (Italia), confiando la guarda y/o tenencia de la niña a terceras personas (tía) que no ejercen la autoridad parental y que los progenitores tienen igualdad de condiciones para asumir esa autoridad y ante la ausencia del uno automáticamente asume el otro; en base a esos antecedentes interpone la indicada demanda al amparo de la Ley 2026, pidiendo la citación mediante edictos. 

Durante la tramitación del proceso en primera instancia, la demandada inicialmente contesta la demanda negando en todas sus partes y reconviene, posteriormente interpone excepción pidiendo la declinatoria de competencia de la Juez Tercero de Partido de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Santa Cruz en razón del territorio, misma que es resuelta mediante Auto Nº 152/12 de fecha 20 de julio de 2012, declinando competencia y disponiendo la remisión del proceso al Juzgado de Partido de la Niñez y Adolescencia del Departamento de Cochabamba (Quillacollo) por encontrarse el domicilio de la menor y de la madre demandada en esa ciudad. 

En apelación el Auto Nº 152/12, interpuesto por el demandante, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Auto de Vista Nº 264/12 de fecha 22 de agosto de 2012 cursante a fs. 264 y vlta., confirma el auto apelado;  en contra de esta resolución de segunda instancia, el demandante, recurre en casación en el fondo.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

El recurrente interpone recurso de casación en el fondo, de cuyo contenido se puede resumir lo siguiente:

Indica que el Tribunal de Alzada no aplicó correctamente el art. 284 in fine de la Ley 2026, toda vez que el recurrente habría ofrecido prueba en segunda instancia.

Refiere que se ha incurrido en errónea interpretación del art. 285 del Código Niño, Niña y Adolescente, ya que dicha norma legal no sostiene que la excepción o incidente pueda ser planteado durante el inicio de la demanda o audiencia preparatoria del juicio, sino únicamente durante la audiencia del juicio oral y que la excepción interpuesta es extemporánea. 

Continúa indicando que la competencia territorial está determinada por el art. 267 num. 1) de la Ley 2026, norma legal no mencionada por el Tribunal de Alzada, obviando el domicilio del padre biológico.

Con tales argumentos termina indicando que el Tribunal Supremo de Justicia, sino anula obrados, casará el Auto de Vista impugnado, estimando la demanda en todas su partes.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Al haber sido interpuesto recurso de casación únicamente en el fondo sin especificar las causas previstas en el art 253 del Código Procedimiento. Civil, no obstante esa deficiencia, con el fin de dar una respuesta al recurrente, conviene previamente referirse de manera breve a los alcances que establece el ordenamiento jurídico nacional e internacional en el tema de protección de los derechos de la niñez y adolescencia.

En ese entendido, diremos que sobre la base de la Declaración de los Derechos del Niño del 20 de Noviembre de 1959, se aprobó la Convención de los Derechos del Niño por la Asamblea General de las Naciones Unidas en fecha 20 de noviembre de 1989, como el instrumento jurídico internacional más importante en materia de protección integral de los derechos de la niñez orientado en sentido progresivo, ratificado por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, mismo que se sustenta en cuatro pilares a saber: a) derecho a la subsistencia; implica el reconocimiento de niveles de vida adecuados y acceso a los servicios básicos; b) derecho al desarrollo de manera armoniosa con respeto, afecto y dignidad en sus ámbitos de la educación, juego, actividades culturales, libertad de pensamiento, de conciencia y religión; c) derecho a la protección; comprende la tutela contra las formas de explotación y crueldad y la separación arbitraria de la familia; d) derecho a la participación, con libertad de expresar opiniones y manifestarse respecto a cuestiones que afecten su propia vida, en la familia, escuela, y obviamente cuando se tenga que definir su guarda respecto a uno de los progenitores.

En ese contexto normativo, la Constitución Política del Estado y el Código del Niño, Niña y Adolescente, se inscriben dentro de la corriente de protección integral adoptada por la Convención de las Naciones Unidas, orientado sobre la base de la consideración fundamental del principio rector del interés superior del infante, considerando a toda niña, niño y adolescente como titulares de todo los derechos reconocidos y aplicables directamente sin que tengan que necesariamente ser reclamados para su cumplimiento conforme lo establece el art. 109.I de la Constitución Política del Estado; en ese entendido las autoridades en la resolución de los conflictos, en todo proceso ya sea administrativo o judicial donde se encuentren involucrados niñas, niños y adolescentes, deben necesariamente tomar en cuenta los aspectos anteriormente enunciados e interpretar y aplicar las normas legales siempre en procura del interés superior del niño, ya que los mismos por su sola característica de indefensos, se encuentran en condiciones de vulnerabilidad frente a la sociedad, de ahí que la normativa legal en el tema de los derechos de los menores es bastante amplia y protectora.

Establecido lo anterior, diremos que en el caso presente, el recurrente acusa al Tribunal de Alzada de no haber aplicado correctamente el art. 284 in fine de la Ley 2026, toda vez que al momento de interponer la apelación habría ofrecido prueba en segunda instancia; al respecto se debe indicar que si bien la referida norma legal en su parte final establece que cuando las partes ofrecen prueba en segunda instancia, el recurso debe ser resuelto escuchando previamente a las partes, debiendo para el efecto señalarse audiencia; en el caso sub-lite, la causa fue radicada ante el Tribunal de Alzada en fecha 07 de agosto de 2012 con noticia de sujetos procesales tal como se evidencia a fs. 259 vlta., providencia con la cual el recurrente fue notificado el 17 de agosto y ante la omisión de señalamiento de dicha audiencia, no reclamó de esa situación en su debido momento, pese haberse apersonado mediante memorial de fs. 261 sin absolutamente reclamar nada respecto a la falta de señalamiento de audiencia, ni solicitó posteriormente que se fije la misma, convalidando esa omisión, no obstante que el art. 232 del Código Procedimiento Civil aplicable como norma supletoria por disposición expresa del art. 294 de la Ley 2026, otorga a las partes la facultad incluso de pedir apertura de plazo probatorio en segunda instancia.

Si bien el recurrente al momento de apelar del Auto de declinatoria de competencia, presentó prueba documental consistente en antecedentes de una denuncia de mal trato psicológico interpuesto por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Municipal de Santa Cruz en contra del demandante (padre) donde se encuentra el Informe de la Trabajadora Social de esa Institución, más los antecedentes de otra denuncia penal interpuesta por el ahora recurrente en contra de la madre de la niña; las documentales de la denuncia de la Defensoría son sobre todo adversas a la pretensión del recurrente, ya que dan cuenta que la niña estaría sufriendo por haber sido retirada de forma abrupta de su domicilio donde vivía en la ciudad de Cochabamba sin tomar en cuenta que se encontraba realizando sus estudios en esa ciudad ni el entorno familiar afectivo que la rodeaba, sin permitirle en la ciudad de Santa Cruz tener contacto con su tía materna con quien la niña se habría criado, vivido y compartido por más de ocho años, ni mucho menos permitir a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia realizar las entrevistas, afirmando que esa negativa al acercamiento y contacto afectivo, constituye maltrato de parte del padre, quien durante los ocho años simplemente habría tenido contacto con la niña en tres ocasiones. En tanto que las documentales de la denuncia penal, no tienen mayor relevancia para el caso de autos donde se trata de definir la competencia territorial de la autoridad judicial de la Niñez y Adolescencia y no el juzgamiento penal de ninguna de las partes, aspecto que está reservado a otras instancias especializadas.    

El recurrente indica también que se habría incurrido en errónea interpretación del art. 285 del Código Niño, Niña y Adolescente, ya que dicha norma legal no establece que la excepción o incidente pueda ser planteado durante el inicio de la demanda o audiencia preparatoria del juicio y según su criterio únicamente podría ser interpuesta durante la audiencia del juicio oral y que al no haber sido interpuesta en esa oportunidad, la excepción resultaría extemporánea.  La indicada norma legal de referencia no es lo suficientemente explícita respecto al momento procesal en la que deben interponerse las excepciones o incidentes, sobre todo la excepción de incompetencia, sin embargo partiendo del contexto normativo de la Ley 2026 que se constituye en la Ley especial aplicable al presente caso con preferencia a las demás leyes, sus preceptos legales deben ser interpretados velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de tal modo que las determinaciones asumidas por las autoridades no vayan a afectar los derechos del menor, cuidando sobre todo el aspecto psicológico, moral, afectivo, social, etc., así lo determinan de manera expresa en sus arts. 1, 3 y 6 de la referida Ley especial.

En ese entendido, el art. 285 in fine de la Ley 2026 permite que las excepciones puedan interponerse incluso hasta el momento de la audiencia del juicio oral, entendiendo que la norma se refiere a toda clase de excepciones, sin embargo nada impide que dichas excepciones puedan también ser interpuestas durante el tiempo procesal anterior al juicio oral, es decir a partir de la citación con la demanda hasta la audiencia del juicio oral, ya que la indicada Ley 2026 no establece ninguna prohibición al respecto; en tanto que las disposiciones del Código Procedimiento Civil se aplican únicamente como norma supletoria en los casos no legislados por el Código del Niño, Niña y Adolescente.

Respecto a la competencia territorial de las autoridades judiciales, el art. 13 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de manera excepcional establece la posibilidad de ser ampliada por consentimiento expreso o tácito de las partes, sin embargo esa situación no sería aplicable cuando la competencia territorial se encuentra prevista en las leyes especiales conforme se desprende de la última parte de la citada norma legal, aspecto que precisamente ocurre en el caso presente, ya que el art. 50 de la Ley 2026 Código del Niño, Niña y Adolescente establece con total claridad que la guarda será tramitada ante el Juez de la Niñez y Adolescencia en cuya jurisdicción se encuentra el niño, niña o adolescente, disposición concordante con el art. 267 nun. 1 y 2) del mismo cuerpo legal que establece como elemento para determinar la competencia territorial el lugar del domicilio de los padres o responsables y a falta de estos, por el de la residencia donde se encuentra el niño, niña o adolescente, sin establecer ninguna posibilidad de prórroga por consentimiento expreso o tácito de las partes, entendiendo por domicilio de los padres, cuando éstos viven en el mismo lugar y no dispersados en otro Departamento como ocurre en el caso presente; de la misma manera el art. 27 del Código Civil considera como domicilio del menor, el de la persona que se encuentra a cargo de su cuidado, en el caso presente la niña se encontraba bajo el cuidado y bajo responsabilidad de la tía materna en Quillacollo-Cochabamba;  normas legales de las cuales se infiere que para efectos de determinar la competencia territorial del Juez de la Niñez y Adolescencia, prevalece el domicilio del menor, toda vez que el interés superior del niño se impone frente a los intereses particulares de los padres.

En el caso presente la niña tiene su domicilio real en la ciudad de Quillacollo-Cochabamba y se encontraba bajo el cuidado y responsabilidad de la tía materna Hortencia Tejada Quiróz, quien también tendría su domicilio real en esa ciudad, responsabilidad que fue conferida por autorización expresa de la madre biológica de la niña, así lo acredita el Testimonio de Poder Nº 469/2004 de fs. 68;  por otra parte, las documentales que cursan de fs. 49 a 52, 68 a 78 y de fs. 96 a 101 consistentes en certificados y libretas escolares, ratifican esa situación ya que la niña se encuentra realizando sus estudios primarios en la Unidad Educativa de la ciudad de Quillacollo-Cochabamba, denominada “Thomas Bata” inscrita en el Cuarto “A” del Nivel Primario y asistió normalmente a clases hasta el día viernes 23 de marzo del 2012 lugar donde se crió y creció junto a su tía materna quien se encontraba a cargo de su cuidado y protección por expresa autorización de la madre de la menor, de tal modo que la niña ha generado su entorno afectivo y su ambiente de confianza con su tía materna y sus demás parientes; de la misma manera en esa ciudad ha desarrollado su entorno social con sus compañeros de estudio, participando incluso en escuela de danzas, hasta el momento en que su padre (recurrente) en fecha 25 de marzo de 2012 le habría trasladado de manera repentina a la ciudad de Santa Cruz, cambiándole bruscamente de ambiente social a otro distinto sin propiciar un acercamiento y una adaptación paulatina, ni permitirle tener contacto con las personas con quienes se había criado y vivido por mucho tiempo, así lo indican las pruebas acompañadas al proceso.  

A lo desarrollado anteriormente, se debe tomar en cuenta que el recurrente interpuso la demanda de guarda y/o tutela en fecha 23 de febrero de 2012 ante un Juez de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Santa Cruz, admitiéndose dicha demanda al día siguiente y posteriormente en fecha 25 de marzo del mismo año (después de un mes) habría procedido a trasladar a la niña de la ciudad de Quillacollo-Cochabamba a la ciudad de Santa Cruz sin ninguna autorización judicial ya que las pruebas dan cuenta de esa situación, sobre todo la de fs. 68; en tanto que la excepción de declinatoria de competencia fue interpuesta por la madre después de haber rescatado a la niña y reintegrarla a su domicilio de origen en la ciudad de QuillacolloCochabamba, para lo cual tuvo que suscitarse una serie de hechos como agresiones físicas y peleas permanentes por más de dos meses entre ambos progenitores pretendiendo obtener la tenencia, más la participación del entorno familiar de los mismos, donde incluso intervino la prensa y como resultado de esos hechos lamentables existen las denuncias penales y la denuncia de maltrato psicológico ya indicadas anteriormente, situación que sin duda afecta de manera negativa en el aspecto emocional, moral y psicológico de la niña ante tanta multitud en conflicto y pretender que la misma nuevamente regrese a la cuidad de Santa Cruz (entre tanto se resuelva la causa) a vivir en el entorno familiar del padre donde socialmente no formó parte de manera constante, sin duda que implica causarle aún mayor daño; en todo caso la guarda de la menor será definida en Sentencia por el Juez competente cuando se trate y juzgue el asunto principal. 

Por lo anteriormente señalado corresponde resolver en la forma prevista por los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el Art. 42 parágrafo I numeral 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en el art. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara: INFUNDADO el  recurso de casación en el fondo interpuesto por Eduardo Ibáñez Durán, contra el Auto de Vista 264/2012 de 22 de agosto de 2012 cursante a fs. 264 y vlta., pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. Con costas.

Se regula honorarios en la suma de Bs. 1.000 (Un Mil 00/100 Bolivianos).

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgda. Rita Susana Nava Duran