TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

     SALA  CIVIL

Auto Supremo: 165/2013

Sucre: 11 de abril 2013

Expediente: CH- 5-13-S

Partes: Fernando Carballo Salazar. c/ Norma Jhaily Rissiotti Carballo. Y otros.

Proceso: Restitución del Paso Común o Servidumbre de Paso, Ratificación de

    División y Partición, y Mensura.

Distrito: Chuquisaca

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 489 a 491, interpuesto por Jorge Luis Rissiotti Carballo y Norma Jhaily Rissiotti Carballo contra el Auto de Vista Nº SCI- 270/2012 de fecha 17 de octubre de 2012, cursante de fs. 466 a 468 vlta., pronunciado por la Sala  Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro el proceso ordinario de Restitución del Paso Común o Servidumbre de Paso, ratificación de división y partición, y mensura instaurado por Fernando Carballo Salazar contra Norma Haily Rissiotti Carballo, Jorge Luis Rissiotti Carballo y Vladimir Jorge Balcazar Velásquez, la concesión de fs. 502, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Primero en lo Civil y Comercial de Sucre dicta la Sentencia de fecha 5 de marzo de 2012 cursante de fs. 422 a 427 vlta., de obrados, declarando probada en todas sus partes la demanda de fs. 24 a25; e improbada la demanda reconvencional en todas sus partes de fs. 52 a 55, subsanada la reconvención por memorial de fs. 74 a 75 de obrados e improbada la excepción perentoria de falta de acción y derecho para demandar opuesta por los demandados de fs. 52 a 55 y por memorial de fs. 70 a 72.

Resolución de fondo que es apelada por Norma Jhaily Rissiotti Carballo y  Jorge Luís Rissiotti Carballo, y como consecuencia de ello se dicta el Auto de Vista Nº SCI- 270/2012 de fecha 17 de octubre de 2012, cursante de fs. 466 a 468 vlta., que confirma la Sentencia apelada; Resolución de Alzada que es recurrida de casación en el fondo por Jorge Luis Rissiotti Carballo y Norma Haily Rissiotti Carballo, que merece el presente análisis.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN.

En lo más relevante del recurso se tiene:

Expresa que el Auto de Vista incurre en contradicción, por cuanto reconoce claramente que por la inspección judicial las construcciones que perturbaban el paso no existían, y si no existían tales construcciones no se puede declarar probada la demanda de restitución de paso común.

Acusa la vulneración del art. 236 del Código de Procedimiento Civil, siendo que el A quo no valoró la prueba de fs. 360, consistente en nuevo plano de división de fecha posterior  en el que se contempla y modifica el ancho del paso común, es decir que modifica ostensiblemente el plano en el que se baso el contrato de división, cuestión expresada como agravio que fue desestimada.

Indica que el Auto de Vista impuso costas en ambas instancias, y que pese a la enmienda solicitada dispusieron no ha lugar a la misma, vulnerando el art. 198 parágrafo II del Código de Procedimiento Civil que determina que en procesos dobles no procede la condenación en costas.

Finalmente, señala que se admita el recurso para ante la Sala Civil del Tribunal Supremo para que pronuncien Auto Supremo casando el Auto de Vista impugnado.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

El recurso acusa contradicción por cuanto la inspección judicial verifico que no existían construcciones que perturbaban el paso común, por lo que no podía declararse probada la demanda de restitución de ese paso.

A objeto de dar respuesta a lo esgrimido, se debe explicar, sin rigorismo formal,  que la Sentencia  manifiesta una decisión jurisdiccional del Estado, otorgando la tutela judicial que busca el ciudadano al acudir al órgano judicial que administra justicia, el art. 190 del Código de Procedimiento Civil señala: “La Sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia ; contendrá decisiones expresas, positivas y precisas; recaerá sobre las cosas litigadas, en la manera que hubieran sido demandadas sabida que fuere verdad por las pruebas del proceso…”. Bajo ese contexto, la doctrina distingue la Sentencia declarativa, que tiene por objeto la pura declaración de la existencia de un derecho; Couture al referirse al tema  señala: “…todo estado de incertidumbre jurídica, que no tenga otro medio de solución que el de un fallo judicial, justifica una acción de mera declaración y una Sentencia de ésta naturaleza”.

Por lo señalado y en análisis del cuestionamiento recursivo, es de explicar que la demanda planteó restitución de paso común por una supuesta obstrucción  que impediría el paso a los fundos internos, conforme esta pretensión, en la etapa de debate se verifico vestigios de construcciones en el paso común, por lo que el Juez entendiendo la pretensión y lo absorbido por la prueba decidió declarar probada la demanda en este punto. Ahora bien, más allá de que en la inspección judicial el paso común no  estaba bloqueado por elementos externos, sin embargo cabe considerar que si se encontró estos vestigios o huellas de construcciones derrumbadas, lo cual influyo en la decisión del A quo, situación considerada de forma motivada por el Auto de Vista. Se debe puntualizar que la pretensión del actor no sólo fue el de restituir en forma objetiva el paso común hacia su propiedad sino, también el otorgar certeza a su derecho de ese paso común, por tal razón, recogiendo ese derecho es que la Sentencia fue declarativa en tanto al derecho que le asiste al actor y despejar incertidumbre del acceso a su propiedad.

Sobre la prueba pericial y el aparente agravio en la Resolución de Alzada, se debe puntualizar que en apelación se expuso como agravio la validez y eficacia jurídica del contrato de división y partición amén a lo expresado en la prueba pericial que cursa de fs. 342 de obrados referente a las medidas de ancho del paso común, supuesto agravio extraño a la relación jurídica procesal de las partes con la que se desarrollo el proceso, o sea, el de dilucidar la validez o no del documento de división y partición, razón por la cual acertadamente el Ad quem desestimo ese reclamo, que no podía ser tratado en la litis. Por otro lado, en casación los recurrentes no sólo invocan como agravio este aspecto sino que a colación, bajo ese sustento, introducen la no valoración de la prueba de fs. 360 (plano de división), agravio no invocado en apelación, situación  no permisible toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de Alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem.

En relación a la imposición de costas en ambas instancias, no se observa infracción alguna por exigencia expresa del art. 237 del Código Adjetivo Civil, que al dictar Auto de Vista confirmatorio total de la Sentencia impugnada, se imponga costas en ambas instancias, norma aplicable al caso, no obstante cabe aclarar que solo en Sentencia es permisible dictar la misma  sin imposición  de costas cuando se trata de procesos dobles en virtud del art. 198 parágrafo III del Código procesal Civil, situación ajena a la forma de Resolución en Alzada.

Por lo expuesto, éste Tribunal de Casación emite Resolución en la forma determinada por los arts.,  271 num.  2)  y 273 Código de Procedimiento Civil. 

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I num. 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO recurso de casación en el fondo de fs. 489 a 491, interpuesto por Jorge Luis Rissiotti Carballo y Norma Jhaily Rissiotti Carballo contra el Auto de Vista Nº SCI- 270/2012 de fecha 17 de octubre de 2012, cursante de fs. 466 a 468 vlta., pronunciado por la Sala  Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas.

Se regula el honorario del abogado en la suma de Bs. 1000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.