TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

                SALA CIVIL

Auto Supremo: 122/2013

Sucre: 11 de marzo 2013

Expediente: SC -126 12 - S

Partes: Rosa Rojas de Fiesta y Leandro Fiesta Colque c/ Honorable Alcaldía Municipal de Mairana

Proceso: Mejor Derecho Propietario, Acción negatoria, Reivindicación, Pago de Daños y Perjuicios, Desocupación y entrega de Bien inmueble.

Distrito: Santa Cruz

VISTOS: El recurso de casación y/o nulidad de fs. 149 a 152 de obrados, interpuesto por Roger Terceros Velasco representante legal del Gobierno Autónomo Municipal de Mairana en su calidad de Alcalde, contra el Auto de Vista de fs. 145 a 147 de  fecha 05 de octubre de 2.012, pronunciada por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso ordinario de Mejor Derecho Propietario, Acción Reivindicatoria, Acción Negatoria, Pago de Daños y perjuicios, Desocupación y Entrega de Bien Inmueble, seguido por Rosa Rojas de Fiesta y Leandro Fiesta Colque contra el Gobierno Municipal de Mairana, el Auto de concesión de fs. 160, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, el Juez de Partido Mixto y de Sentencia de la Provincia Florida con asiento en Samaipata, el 20 de junio de 2012, pronunció Sentencia, cursante de fojas 124 a 127 vlta de obrados, por el cual declaró Probada la demanda en cuanto al Mejor Derecho de Propiedad, Improbada en cuanto a la acción reivindicatoria por carecer uno de los presupuestos para su procedencia, Improbada la acción negatoria porque no es la vía para negar la existencia y eficacia de la Ordenanza Municipal Nro. 012/2000, de la misma manera declaró Improbada la demanda reconvencional y no dio lugar al pago de daños y perjuicios por considerar que no existen.

Contra esa Sentencia de primera instancia, la parte demandante al igual que la parte demandada  interpusieron recurso de apelación a la Sentencia, recursos que fueron resueltos por Auto de Vista, donde el Tribunal de Alzada Revocó en parte la Sentencia de fecha 20 de junio de 2012 en el punto referente a la acción reivindicatoria, declarando la misma Probada, disponiendo que previa ejecutoria, el demandado entregue el lote de terreno; Confirmando los puntos 3, 4, 5 y 6 de la Sentencia apelada.

Contra la Resolución de segunda instancia, cursante de fs. 145 a 147, recurre en casación el demandado y lo realiza mediante recurso de casación y de nulidad, el mismo que se analiza.  

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Acusó que el proceso existe vicios de nulidad como la adulteración de la fecha del memorial de fs. 74 de fecha que en principio era 17 de enero de 2012 pero fue adulterada y ahora figura como 1 de enero de 2012, al igual que el cargo del mismo memorial sobreponiéndose la fecha 20 de enero sin que se hubiera salvado tal situación; éste hecho hace ver que la prueba presentada se encontraría fuera de los 5 días legales para su presentación.

Por otro lado indicó que a fs. 96 a 101 cursan los interrogatorios para los testigos de cargo, pero ninguno lleva la firma de los demandantes, requisito que debería contar.

Continuó indicando que en fs. 102 en su otrosí se pide la sustitución de testigos, aspecto que debió ser con noticia de parte y no admitirla directamente el Juez de instancia, vulnerando así su derecho a tachar a los testigos y cumplir con lo dispuesto por el arts. 445, 446 y 472 del Procedimiento Civil, vicios que debieron ser observados por el Tribunal de Alzada y determinar la nulidad de obrados.

Por dicho motivo y en base a lo indicado solicitó la nulidad de obrados en base al art. 254 num. 7) del Adjetivo Civil, anulando obrados hasta el vicio mas antiguo o sea hasta la notificación con el Auto de fecha 9 de enero de 2012 cursante a fs. 61 inclusive.

En el fondo acusó que el Tribunal de Alzada realizó un errado análisis sobre la acción de reivindicación  al fundamentar que existió perturbación a la posesión y al derecho propietario y que dicho acto no puede ser legitimado por Ordenanza Municipal. El recurrente indicó que con las facultades que cuenta como representantes de la comunidad, mediante Ordenanza Municipal No. 012/2000, expropiaron los terrenos objeto de la litis, para que en los mismos se construyeran muros de protección, árboles para forestar las orillas del rió, construcciones que no fueron analizadas por el Tribunal de Alzada, violándose lo normado por la Ley de Municipalidades, Ley Forestal, Ley del Medio Ambiente, Ley 1715 y su modificación quedando como área de protección 50 metros del río y 50 metros de los caminos públicos.

Continuó indicando que en la Ordenanza Municipal 012/2000 en el art. segundo se llegó a un acuerdo con los actuales demandantes quienes aceptaron la expropiación y a cambio de dicha expropiación recibirían un monto de dinero, hecho que no fue analizado por los Tribunales de instancia y que solo consideraron el no pago de dicha expropiación. 

Por ultimo indicaron que no perturbaron la posesión mediante los documentos de fs. 18 y 19, lo único que se hizo fue negarles realizar construcciones en terrenos de la municipalidad que están destinados para área verde con lo que terminó peticionando que se Case el Auto de Vista recurrido.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION.

Que habiéndose presentado el recurso de casación en la forma como en el fondo, nos referiremos con carácter previo al primero nombrado, toda vez que de ser evidentes las acusaciones efectuadas ya no se ingresaría a considerar el fondo de la litis.

Sobre el recurso de casación en la forma:

Con referencia a lo acusado en el memorial de fs. 74, sobre la fecha, que en principio era 17 de enero de 2012 pero fue adulterada y ahora figura como 1 de enero de 2012, al igual que el cargo del mismo memorial que se sobrepone la fecha 20 de enero sin que se hubiera salvado tal situación y que a criterio del recurrente ese memorial se encontraría fuera de plazo para presentar prueba; criterio totalmente errado en virtud de que sólo basta ver la notificación practicada a las partes con el Auto de relación procesal que establece los puntos de hecho a probar el mismo que cursa a fs. 61 donde la fecha de notificación es el 19 de enero de 2012 y obviamente el memorial de proposición de prueba tiene que ser posterior a la notificación al igual que el cargo de presentación, aspecto que se evidencia en la litis no siendo cierto lo aseverado por el recurrente.

Con respecto a la falta de firmas en los interrogatorios presentados en obrados  por la parte demandante, vicio que considera el recurrente suficiente para anular el proceso sin que éste especifique en que le afecta dicha falta de firmas o en que normativa se apoya para poder pedir la nulidad de obrados por la falta de la firmas en el interrogatorio presentado por la parte actora, aspecto totalmente inconcebible e ilógico en virtud al principio de trascendencia y especificidad. 

Por lo acusado en la vulneración a su derecho a tachar a los testigos sustituidos por memorial de fs. 102, indicar al recurrente que tuvo la oportunidad de hacer prevalecer su derecho en primera instancia, contaba con la posibilidad de pedir la reposición del merituado decreto que sustituía a testigos sin correrle traslado a la parte contraria, aspecto que debió ser reclamado por la parte interesada oportunamente para que no opera la preclusión.

Con respecto a la audiencia de recepción de prueba testifical de cargo, donde se señala el día 06 de febrero de 2012 un mes antes de la fecha fijada para la audiencia 06 de marzo como cursa en el decreto de fs. 94 vlta. de fecha 1 de marzo de 2012, error que no reviste trascendencia en la tramitación del proceso, en virtud de evidenciarse que se trata de un lapsus del Juez inferior, sin que éste se constituya en motivo para anular obrados máxime si el recurrente no indica el perjuicio que sufrió con dicho error de transcripción que como dijimos no afecta el debido proceso o causa indefensión a la parte recurrente.

Por último con referencia al Juez suplente que firma concediendo la apelación presentada por los recurrentes y que a criterio de los mismos éste Juez debería acompañar la Resolución respectiva que lo nombra como suplente legal, anormalidad que generaría nulidad de obrados; indicar que muchas veces por cuestiones ajenas a cada persona se pueden presentar situaciones que escapan al normal desenvolvimiento de las actividades judiciales, como por ejemplo enfermedades, situaciones de fuerza mayor, vacaciones o finalmente renuncia, para dichas peculiaridades y con la intensión de que no exista retraso en los procesos judiciales se da la figura de la suplencia legal, para continuar con la tramitación de las causas sin que sea requisito una Resolución que disponga la suplencia legal, formalismo que no tiene trascendencia en la litis y como destaca Couture “sería incurrir en una excesiva solemnidad y en formalismo vacío sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aún aquellos no provocan perjuicio alguno”     

Finalmente, en apoyo del art. 16, 17 de la ley 025 Ley del Órgano Judicial y art. 251 del Código de Procedimiento Civil que indica: “Ningún tramite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinado por ley”, al no estar contemplado dentro de nuestra normativa los agravios planteados, no corresponde nulidad alguna.

Por lo que no siendo fundado lo acusado en la forma por el recurrente, el recurso de casación en la forma debe resolverse como infundado.

Sobre el recurso de casación en el fondo:

Que, del análisis de los antecedentes cursante en obrados en relación al recurso interpuesto se tiene que:

1.- Por Ordenanza Municipal Nº 012/2000, de 14 de septiembre de 2000, cursante a fojas 19 en fotocopia simple, el Gobierno Municipal de Mairana, dictó, la Ordenanza Municipal donde estableció la expropiación del terreno de la Comunidad de Hierba Buena Militar, conforme al art. 86 de la Ley de Municipalidades Bienes y Dominios Públicos.

2.- Los actores Rosa Rojas de Fiesta y Leandro Fiesta Colque, mediante testimonio de la Escritura Pública Nº 062/99,  cursante de fojas 1 a 2 vlta, acreditan derecho propietario sobre un lote de terreno de 2.799 m.² ubicados en la Comunidad de Hierba Buena Militar, dependiente del Cantón Mairana Capital de la Tercera Sección Municipal de la Provincia Florida del departamento de Santa Cruz.

3.- En los terrenos expropiados se consolidó un Telecentro en beneficio de toda la comunidad, se instalo una antena de ENTEL para dar señal a los celulares de la comunidad, se construyeron gaviones para evitar el desborde del rió y por último se plantaron árboles de eucaliptos con la intensión de solidificar el terreno de ese sector.

4.- Los actores argumentando que son legítimos propietarios del terreno de una superficie de 2.799 m.² ubicados en la Comunidad de Hierba Buena Militar, demandan el mejor derecho propietario, reivindicación, acción negatoria, reparación de Daños y Perjuicios, entrega y desocupación del bien inmueble.

5.- El Gobierno Municipal de Mairana demandada negó la demanda argumentando que un anterior Concejo Municipal emitió Ordenanza Municipal No. 012/2000 donde se determinó la expropiación de los terrenos objeto de la litis, los cuales por acuerdo de todas las partes intervinientes se determino el pago por la expropiación en el monto de Bs. 3140, dinero que no fue cobrado por los demandantes y propietarios, indicando además que en los terrenos se construyó un Telecentro de gran utilidad para toda la comunidad, reconviniendo por la nulidad del proceso de adjudicación y la Resolución de Adjudicación Municipal.

En el caso de Autos, se tiene que el Gobierno Municipal de Mairana mediante Ordenanza Municipal Nro. 012/2000 de fecha 14 de septiembre de 2000 procedió a la expropiación del terreno de propiedad de Rosa Rojas de Fiesta y de Leandro Fiesta, expropiación en la cual conforme lo estipula el artículo 2 de la citada  Ordenanza Municipal  se llego a un acuerdo entre el Ejecutivo, el H. Concejal de la Comisión de Medio Ambiente, la comunidad de Hierba Buena Militar y los propietarios del terreno (Rosa Rojas de Fiesta y de Leandro Fiesta), que ahora se constituyen en demandantes, por lo indicado en el artículo 2 ha existido un proceso de expropiación el cual culminó con el acuerdo de partes fijándose por dicha expropiación el pago de la suma de Bs.- 3.140 por concepto del justiprecio que constituye uno de los requisitos fundamentales para la expropiación.

En ese entendido, si las partes llegaron a un acuerdo con respecto a la expropiación del inmueble objeto de la litis estas debieron haber culminado todo el tramite de expropiación conforme lo estable la Ley de Municipalidad y no dejar pasar años para recién pretender por una parte reivindicar los terrenos y por la otra mantener los mismos bajo excusa de ser bienes que cumple función social, esta negligencia de parte de las Autoridades municipales al igual de la parte actora, ha generado dicho problema judicial en virtud de que dichos terrenos como lo evidencia el Juez a quo ya cumplen una función social, aseveración respaldada con las pruebas aportadas por ambas partes que en cuya valoración en conjunto hacen evidente que desde el año 2000 se empezó con los trámites y el desarrollo de varios proyectos en los terrenos que ahora son objeto de la litis, se   construyo  y equipo un Telecentro que en la actualidad cuenta con una antena de ENTEL para el funcionamiento de dicho servicio a favor de toda la comunidad de Mairana, el terreno actualmente cumple y cubre una función social en beneficio de todos los habitantes.

Por lo dicho la Ordenanza Municipal Nro. 012/2000 de fecha 14 de septiembre de 2000 se efectivizó y concretizó en la construcción de un Telecentro y otros proyectos en beneficio de la comunidad, no perdió vigencia y la venta forzosa sigue vigente entre ambas partes. Al estar en vigor la Ordenanza Municipal no puede proceder la demanda de reivindicación en desmedro de toda la comunidad, que como se indicó el terreno cumplen con el fin por el cual  fueron expropiados, no pudiendo operarse lo establecido en el art. 125 de la Ley de Municipalidades, por lo cual, el interés particular no puede anteponerse al interés de toda una comunidad en virtud de que su ejercicio debe ser compatible con el interés colectivo (art. 56 paragrafo II de la Constitución Política del Estado y 105 del Código Civil)  y al ser la propiedad de los actuales demandantes de utilidad pública municipal mal se puede conceder la reivindicación de dicho terreno, dejando en completa incertidumbre a toda la localidad de Mairana.

Por lo indicado el Tribunal Ad quem no valoró correctamente las pruebas que cursan en obrados de fs. 37 a 47, las cuales fueron respaldadas  por la inspección judicial de fs. 108 a 109 donde el Juez de instancia se constató que existe el Telecentro, la Antena Grande de ENTEL al igual que gaviones de piedra que fueron construidos para la protección de toda la comunidad de Mairana en especial de los comunarios de Hierba Buena Militar.

Siendo así lo acontecido en la litis, el Tribunal de Alzada al basar su Resolución en la consideración que el año 2009 el Alcalde Municipal de Mairana junto con el Corregidor y Presidente de la OTB de la localidad de Hierba Buena Militar, haciendo uso de la fuerza expulsaron de dicho terreno a los actores con lo cual perturbaron la posesión y el ejercicio del derecho de propiedad que éstos tenían sobre el inmueble objeto del proceso y considerando también que la parte demandada basó su proceder en una Ordenanza Municipal que no cumplió con el procedimiento legal y que en dicha expropiación se evidenció el NO PAGO, criterio totalmente contrario a lo analizado por el Tribunal Constitucional en la S. C.  1517/2011-R de fecha 11 de octubre de 2011,  Resolución pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Rosa Rojas de Fiesta por sí y en representación de Leandro Fiesta Colque contra Erwin Montaño Calzadilla y Nicolás Cardona Arce, ex Alcalde Municipal; Saida Rosales Callejas, Irma Amelia Méndez Villagómez, Darío Remberto Balderas Calzadilla, Jhonn Saldías Arce y Felafio Cuchallo, Concejales Municipales; Andrés Velasco Núñez, ex Concejal Municipal, todos del Gobierno Municipal de Mairana; Willy Caballero Gonzáles y Pedro Cámara, Presidente de la Organización Territorial de Base (OTB) y Corregidor, respectivamente, de la localidad de Hierba Buena Militar; donde el Juez de Partido y de Sentencia de la provincia Florida con asiento en Samaipata del Distrito Judicial de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, pronunció la Resolución de 9 de octubre de 2009, declarando Improcedente la tutela solicitada en virtud de haber identificado que la parte accionante (ahora demandantes) tenía el conocimiento de la expropiación, fue parte del tramite del mismo y que el monto acordado por justiprecio fue cancelado.  Este fallo fue en revisión al Tribunal Constitucional quienes realizando un análisis pormenorizado de los antecedentes de la acción desarrollaron e indicaron lo siguiente: “…Los hechos demandados por la accionante, no fueron acreditados a objeto de crear en este Tribunal certeza indubitable que ocurrieron como se expone en la demanda y no de otra manera. Existiendo negativa de los demandados en su informe escrito y en audiencia, respecto a los hechos que se les atribuyen. Habiendo en su lugar, sostenido que, la parte accionante falseó la verdad en su demanda, por cuanto el 9 de septiembre de 2009, la comunidad de Mairana convocó al Alcalde a una reunión pacífica y conciliatoria con la parte en conflicto. Aspecto evidenciado del acta de la fecha referida, cursante a fs. 91, en la que incluso se comprueba, se llegó a un acuerdo entre el Ejecutivo Municipal y Leandro Fiesta Colque, en sentido que se pagaría en su favor la suma comprometida de Bs. 3535.- complementaria a la ya entregada por la expropiación de su terreno; y en su lugar, se firmaría el documento de transferencia del terreno en litigo a nombre del Gobierno Municipal…”, por dicho entendimiento concluyeron que la acción de amparo constitucional, resultaba inviable, denegando la tutela solicitada.  Estos antecedentes ciertamente corroboran lo indicado por la parte demandada en desmedro de lo considerado por el Tribunal Ad quem.

Por lo analizado en la Sentencia Constitucional que tiene carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, que versa sobre el mismo asunto pretendido en la litis al ser las mismas partes y ser la misma propiedad nos vemos obligados de apoyarnos en el razonamiento realizado por Tribunal Constitucional y disponer que el Gobierno Municipal del Mairana al firmar un acuerdo con los propietarios y establecer un nuevo precio, el mismo sea cancelado, previa firma y elaboración de la minuta de transferencia forzosa del mencionado terreno conforme lo norma y establece la Ley de Municipalidades.

Ahora conforme a lo razonado, el mejor derecho propietario pretendido en la demanda principal por los actores, se tiene lo siguiente: si bien el instrumento público No. 62/99 relativo a la adjudicación definitiva de un lote de terreno suburbano, con una superficie de 2799 mts2, ubicado en la Comunidad de Hierba Buena Militar, Provincia Florida del Departamento de Santa Cruz, inscrito en Derechos Reales a nombre de los actores, prueba que los mismos son propietarios  y este derecho puede ser antepuesto al derecho que dice tener el Gobierno Municipal de Mairana, en ese sentido no es menos evidente que la Ordenanza Municipal No. 012/2000, por todo lo razonado concluiremos indicando que se encuentra vigente, no existe antecedentes que la misma fue derogada o abrogada por otra Ordenanza Municipal, mas al contrario cumplió con el objetivo por el cual fue promulgado y en la actualidad, la expropiación establecida en dicha Ordenanza esta en total uso por todos los comunarios de la localidad y amparados en lo establecido por el art. 21 parágrafo IV de la Ley de Municipalidades, concluiremos estableciendo que no puede declararse el mejor derecho propietario, por dicho motivo no les asiste dicho derecho a los actores.

Con respecto a la acción negatoria demandada en obrados y volviendo a indicar que la Ordenanza Municipal Nro. 012/2000 se encuentra vigente, la parte actora no puede desconocer el derecho que cuenta el Gobierno Municipal de Mairana con la expropiación que se efectivizó mediante la Ordenanza Municipal.

Sobre los daños y perjuicios demandados por los actores, al evidenciarse que la Ordenanza Municipal Nro. 012/2000 se encuentra vigente, ésta pretensión no merece mayor razonamiento para ser rechazada la misma.        

Por último con respecto a la demanda reconvencional instaurada por el Gobierno Municipal de Mairana de nulidad del proceso de adjudicación municipal y la Resolución de Adjudicación Municipal, se tiene que la parte demandada no presentó ninguna prueba que pueda demostrar su pretensión. 

Por lo anteriormente expuesto, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia fallar de la forma prevista en los arts. 271 num.2) y num. 4), 273 y 274 del Código de Procedimiento Civil y en virtud a lo previsto en la Ley del Órgano Judicial Nº 025, art. 41 que establece: "Las resoluciones que adopte la Sala especializada será por mayoría absoluta de votos de sus miembros". Disposición legal que en correspondencia a los principios de celeridad, eficacia y eficiencia reconocidos por el art. 180 parágrafo I de la Constitución Política del Estado determina, sin excepción alguna, que las resoluciones a ser emitidas por la Sala especializada sean por mayoría absoluta de sus miembros, situación que es el caso presente por estar constituida la Sala Civil por dos Magistrados. Por otro lado corresponde precisar que la Ley del Órgano Judicial, respecto de los arts. 277 y 278 del Código de Procedimiento Civil conlleva una derogación tacita de esas normas, la misma que se encuentra así reconocida dentro de las disposiciones derogatorias y abrogatorias contenidas en la citada Ley que expresamente señala: "Quedan abrogadas y derogadas expresamente todas las normas contrarias a la presente ley conforme a las disposiciones transitorias de la misma".

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42 inc.1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación de los artículos 271 inc. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma; y conforme el art. 271 inc. 4) y 274 CASA el Auto de Vista de fecha 05 de octubre de 2012 de fojas 145 a 147 y declara: IMPROBADA la demanda de Acción Reivindicatoria, Mejor Derecho Propietario, Acción Negatoria y Pago de Daños y Perjuicios; con respecto a la demanda reconvencional también la declara IMPROBADA la misma.

Sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani