TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A  C I V I L

Auto Supremo: 67/2013

Sucre: 4 de Marzo 2013

Expediente:         CH-56-12-S

Partes: Mireya Loayza Espinoza. c/ Rosa Ana Borja Briancon y otros.

Proceso: Nulidad de declaratoria de herederos, nulidad de poder notariado

               y acción Negatoria.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 415 a 416 y de fs. 420 a 427 interpuestos por María Gema Arana Borja, en representación de Adrián Carlos Adán Arana Borja y Rosa Ana Borja Briancon, y por Mireya Loayza Espinoza, respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 239/2012, cursante de fs. 407 a 412 vlta., emitido el  27 de septiembre de 2012 por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso sobre nulidad de declaratorias de herederos, nulidad de poder notariado y acción negatoria seguido por Mireya Loayza Espinoza contra Rosa Ana Borja Briancon, Adrián Carlos Adán Arana Borja y María Gema Arana Borja, con reconvención, de los dos últimos de los nombrados, por reconocimiento de mejor derecho de propiedad sobre acciones y derechos; las respuestas de fs. 420 a 427 y de fs. 432 a 435; la concesión de fs. 436; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Cuarto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Sucre el 20 de abril de 2012 pronunció la Sentencia Nº 21/12, cursante de fs. 361 a 366, declarando: improbada la demanda principal de nulidad de declaratorias de herederos, nulidad de poder notariado y acción negatoria; improbada la demanda reconvencional de reconocimiento de mejor derecho propietario; improbada la excepción perentoria de falta de acción y derecho. Sin costas por tratarse de juicio doble. Contra esa Sentencia de primera instancia tanto, la parte actora como la demandada y reconventora interpusieron recurso de apelación, en cuyo mérito la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, el  27 de septiembre de 2012 emitió el Auto de Vista Nº 239/2012, cursante de fs. 407 a 412 confirmando totalmente el fallo apelado.

Resolución de segunda instancia recurrida en casación por ambas partes.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

María Gema Arana Borja, acusó contradicción en  la Sentencia, al respecto manifestó que en el Considerando II (I) punto 4,  se afirmó que la supuesta venta que Fanny Francisca Mallo Panoso realizó a favor de Mireya Loayza Espinoza  hubiese sido inscrita en el Registro de Derechos Reales bajo la Ptda. Nº 234 de fs. 114, aspecto que no estaría probado, en virtud a que, si bien a fs. 22 de obrados cursa documento privado reconocido, el mismo jamás fue inscrito en  el Registro Público y así lo reconoció el Juez A quo en el Considerando II punto 4 al señalar que, al tenor del art. 1538 del Código Civil  la demandada (demandante)  no puede oponer el documento privado en el que supuestamente figura la venta realizada a su favor por Fanny Mallo Panoso, porque la misma no se registró en Derechos Reales. Refirió que el Tribunal de Alzada estableció que la contradicción anotada no era determinante en el resultado del proceso en el que se declaró improbadas las pretensiones de ambas partes, ello en sujeción a lo previsto por el art. 190 del Código de Procedimiento Civil, disposición que, según refiere la parte recurrente, si bien señala que la Sentencia pone fin al proceso, empero, no dice que se convalide las contradicciones existentes en su contenido y fudamentación.

Por otro lado señaló que el Auto de Vista fundamentó sobre la inexistencia de prescripción  y de nulidad en cuanto a la declaratoria de herederos de los demandados respecto a su causante Fanny Francisca Mallo Panoso, habiéndoles reconocido vocación hereditaria de su nombra tía abuela en representación de su padre Jorge Arana Espinoza, sin embrago de ello el Tribunal de Alzada consideró correcta la interpretación realizada por el Juez A quo respecto al art. 1545 del Código Civil, en sentido de que dicha disposición no fuera aplicable al caso de Autos, en virtud a que Mireya Loayza Espinoza adquirió el inmueble motivo de la litis a título de compraventa de Fanny Francisca Mallo Panoso y los hermanos Arana Borja lo hicieron a título de sucesión hereditaria de la misma persona, consiguientemente, dice la recurrente, que el fallo impugnado incurriría en un error de derecho al interpretar que a los herederos instituidos legalmente y que tienen inscrito su derecho de propiedad de una alícuota parte sobre el inmueble no les es aplicable los alcances del art. 1545, errada interpretación que les generaría indefensión en virtud a que de nada les serviría su declaración de herederos registrada en Derechos Reales si la misma no fuera oponible frente a terceros en una demanda de mejor derecho propietario y si no se les reconoce preferencia frente a la demandante.

Por las razones expuestas solicitó se case el Auto de Vista recurrido y se aplique las leyes conculcadas declarándose en consecuencia probada la demanda reconvencional de fs. 67 a 71.

Mireya Loayza Espinoza,  interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo.

En la forma acusó que en el sorteo de la causa en segunda instancia, cuyo sello cursa a fs. 405 vlta., no se consigno la fecha de su realización, razón por la que no es posible conocer  si se cumplió el plazo previsto por el art. 204-II  (III) del Código de Procedimiento Civil, por lo que acusó el quebrantamiento del art. 74 de la Ley de Organización Judicial  con relación a los arts. 251, 254-6) y 7) del Código de Procedimiento Civil, aplicable, dijo, al caso por expresa determinación de la 3ª Disposición Transitoria  de la Ley del Órgano Judicial, razón por la que solicitó que en aplicación de las normas citadas y de los arts. 15 de la Ley de Organización Judicial y 17 de la Ley del Órgano  Judicial se anule obrados hasta fs. 405 vlta., es decir hasta el estado en que se proceda al sorteo extrañado. Por otro lado, consideró incongruente que en el Auto de Vista recurrido se consigne como fecha de su emisión el 27 de septiembre de 2012 y en el cargo sentado por la Secretaria de Cámara se consigne como fecha de presentación del proyecto el 28 de septiembre de 2012, aspecto que resultaría inexplicable, toda vez que, según esos datos,  el proyecto  habría sido presentado al Vocal Relator un día después de la emisión de la Resolución.

En el fondo, acusó la violación de los arts. 1091, 1109, 1110 y 1086 del Código Civil, por su interpretación errónea y aplicación indebida, al respecto señaló que para la Resolución de la presente causa  resulta esencial establecer si la actora o los demandados reconventores son los llamados a suceder a la de cujus, para cuyo efecto son aplicables las normas del Código Civil. Al respecto precisó que, conforme determina el art. 1109 del Código Civil, el requisito para que los herederos colaterales puedan acceder a la herencia radica en la inexistencia de herederos forzosos, aclarando que los hijos de los hermanos a quienes alude la norma son los sobrinos del de cujus; por su parte, dijo, que  el art 1091 del Código Civil determina que en línea colateral la representación tiene lugar favoreciendo a los hijos de los hermanos del difunto, quienes son los sobrinos; de igual manera señaló que de conformidad al art. 1086 del citado Código sustantivo, en cada una de las  líneas  el pariente más próximo excluye en la herencia al más lejano salvo el derecho de representación; en ese mismo sentido invocó extractos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que orientan que el derecho de representación en línea colateral comprende solo a los sobrinos y no a los sobrinos nietos.

En base a esos argumentos, refirió que la declaratoria de herederos de los demandados Rosa Ana Borja Briancon, María Gema Arana Borja y Adrián Carlos Arana Borja, con relación a su esposo y padre, respectivamente, Jorge Arana Espinoza, resulta correcta únicamente respecto a los hijos del de cujus y no respecto a Rosa Ana Borja Briancon, quien no tenía vocación hereditaria respecto a su  ex esposo Jorge Arana Espinoza, por haber contraído nuevas nupcias antes de declararse heredera.

Por otro lado señaló que María Gema Arana Borja y Adrián Carlos Arana Borja, hijos de Jorge Arana Espinoza demandaron la declaratoria de herederos respecto a su tía abuela Fanny Francisca Mallo Panoso, sosteniendo que al no haber dejado herederos forzosos, los llamados a dicha  sucesión eran su tía Mireya Loayza Espinoza y su padre Jorge Arana Espinoza (+) por ser ellos los parientes colaterales en tercer grado, consiguientemente al haber fallecido su padre Jorge Arana Espinoza antes de Fanny Francisca Mallo Panoso, les correspondería suceder a la de cujus en representación de su padre. Al respecto manifestó que los instituidos herederos no comprendieron ni tomaron en cuenta lo dispuesto por el art. 1091 del Código Civil, que dispone que en línea colateral el derecho de representación tiene lugar favoreciendo a los hijos que tuvieran los hermanos del difunto, es decir que en la inteligencia de esa disposición, los únicos favorecidos para ingresar a la sucesión colateral son los sobrinos, o lo que es lo mismos, los hijos de los hermanos del causante, aspecto que en el caso de la declaratoria de herederos de María Gema y Adrián Carlos Adán Arana Borja no se observó, al ser éstos sobrinos nietos de la causante, quines por determinación del citado art. 1091 del Código Civil no tendrían vocación hereditaria, aspecto que habría sido observado correctamente por la Juez que conoció la demanda de declaratoria de herederos, quien en principio rechazó dicha demandada, pero posteriormente, como consecuencia de una apelación,  en franca infracción del art. 1091 del Código Civil, declaró herederos a los demandados María Gema y Adrián Carlos Adán Arana Borja con relación a su tía abuela Fanny Francisca Mallo Panoso.

Respecto a la declaratoria de herederos de Rosa Ana Borja Briancon, adujo que conforme consta de fs. 37 y 37 vlta., ella se declaró heredera de su anterior esposo Jorge Arana Espinoza, cuya demanda de fecha 28/10/2009 fue aceptada favorablemente en fecha 5/11/2009, sin considerar que conforme consta a fs. 84 Rosa Ana Borja Briancon contrajo matrimonio con Félix Oscar Rissiotti Velásquez en fecha 31/12/1972, lo que significaría que a la fecha en que demandó su declaratoria de herederos no tenía vocación hereditaria respecto a su esposo fallecido Jorge Arana Espinoza, ello como consecuencia de una correcta interpretación de los arts. 123-1) y 129 del Código de Familia, ya que en el momento en que demandó su declaratoria de herederos estaba casada  en segundas nupcias. Pese a lo manifestado, aclaró que a Rosa Ana Borja Briancon no le correspondería herencia alguna con relación a Fanny Francisca Mallo Panoso, en mérito a  lo previsto por el art. 1091 del Código Civil.

Refirió que conforme los antecedentes del proceso se establece que Fanny Francisca Mallo Panoso y Josefina Espinoza Panoso eran hermanas, consiguientemente los hijos de ésta última, Mireya Loayza Espinoza y Jorge Arana Espinoza, eran sobrinos de la causante Fanny Francisca Mallo Espinoza y parientes en tercer grado de ésta y los únicos que tenían vocación hereditaria, en cambio los hijos de Jorge Arana Espinoza  María y Adrián Arana Borja, sobrinos nietos de Fanny Francisca Mallo Panoso, se encontraban en cuarto grado respecto a la causante, por lo que en aplicación del art. 1110 del Código Civil, los parientes colaterales solo suceden hasta el límite del tercer grado es decir hasta los sobrinos del causante y no como en el caso de Autos hasta los sobrinos nietos, quienes se encontrarían excluidos de la sucesión.

Manifestó que de fs. 316 a 325 cursa en el expediente, su  declaratoria de herederos respecto de su tía Fanny Francisca Mallo Panoso, en representación de su fallecida madre Josefina Espinoza Panoso.

Señaló que la prescripción del derecho a demandar la declaratoria de herederos carece de mérito, en virtud a que se demostró  que los demandados no tendrían vocación hereditaria al encontrase en cuarto grado  de parentesco colateral con relación a la causante.

En relación a las causales de nulidad invocadas y previstas por el art. 549 -3), 4) y 5) del Código Civil, debería tomarse en cuneta que los demandados Rosa Ana Borja Briancon, María Gema y Adrián Carlos Adán Arana Borja, al no tener vocación hereditaria, en aplicación de los arts. 1091, 1109, 1110 y 1086 del Código Civil su declaratoria de herederos resulta nula, siendo aplicable dichas causales de nulidad por expresa determinación del art. 451-II del Código Civil, sanción que procede también por aplicación del art. 489 del Código Civil.

Por las razones expuestas solicitó se case el Auto de Vista recurrido y en el fondo se declare probada la demanda  y las excepciones opuestas, consiguientemente se declare la nulidad de las declaratorias de herederos demandadas y se disponga la cancelación del asiento de titularidad consignado en el folio real Nº 1011990038350, y finalmente se declare improbada la demanda reconvencional.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Estando interpuestos recurso de casación en la forma y en el fondo, corresponde en principio absolver el recurso de nulidad deducido por Mireya Loayza Espinosa, toda vez que de ser evidentes las infracciones acusadas se fallaría por la nulidad de obrados lo que imposibilitaría el pronunciamiento respecto a los recurso de fondo.

3.1.- Recurso de casación en la forma deducido por Mireya Loayza Espinoza.

Si bien es evidente que en el sello cursante a fs. 405 vlta., relativo al sorteo de la causa, no se consignó la fecha del mismo, no es menos  cierto que a fs. 406 cursa constancia impresa del sorteo realizado en el sistema judicial boliviano Nº 101199201016071, de fecha 31 de agosto de 2012, cuya impresión efectuada por la Secretaria de la Sala Civil Primera,  María Isabel Amusquivar Rivera, evidencia que el acto extrañado por la recurrente se cumplió efectivamente, razón por la que el agravio expuesto resulta infundado, toda vez que el sorteo de la causa según consta en la referida constancia impresa efectivamente se practicó conforme corresponde. Ahora bien, la fecha de la constancia impresa del sorteo, orienta que el mismo se realizó en la fecha consignada en la parte inferior de la misma, fecha cuya validez o veracidad no fue cuestionada por la parte recurrente, entendiéndose por ello su conformidad con los datos contenidos en la aludida constancia impresa de 31 de agosto de 2012, la cual se procesa en forma inmediata al sorteo de las causas, misma que considerada para efectos  de realizar el cómputo del plazo previsto por el art. 204 del Código de Procedimiento civil parágrafo III, determina que el Auto de Vista recurrido fue emitido dentro del plazo legal.

Respecto a la contradicción existente en la fecha consignada en la Resolución y la nota asentada a fs. 405 vlta., por la Secretaria de Sala Civil Primera, la misma resulta evidente, toda vez que la aludida nota refiere que el proyecto de Resolución propuesto por el Vocal Relator fue presentado en fecha 28 de septiembre de 2012 y en la misma fecha se pasó el mismo al Vocal Revisor, consiguientemente resulta impreciso que el Auto de Vista hubiera sido pronunciado en la fecha consignada en su encabezamiento, vale decir el 27 de septiembre de 2012, sin embargo esa imprecisión debió ser advertida oportunamente al Tribunal de Alzada, en aplicación de los arts. 239 relacionado con el 196 num. 2) ambos del Código de Procedimiento Civil,  a fin de que ese mismo Tribunal aclare o corrija la ambigüedad anotada, por tratarse de un aspecto formal que no afecta lo sustancial de la Resolución de Alzada, sin embargo la parte recurrente no hizo uso de aquella facultad y dejó pasar esa imprecisión, convalidando la misma, se entiende porque no le generó ningún perjuicio en la esfera de su derecho a la defensa, razón por la que conforme a lo previsto por el art. 258 num. 3) del Código de Procedimiento Civil,  no es  pertinente que la parte recurrente pretenda hacer valer recién en casación ese aparente error que no fue reclamado oportunamente ante los Tribunales inferiores, el cual pudo ser aclarado tomando en cuenta incluso la fecha de registro de la Resolución de Alzada cursante a fs. 412 vlta. (28 de septiembre de 2012), aspecto que sin embargo, por tratarse de un error numérico en la fecha de emisión de la Resolución puede ser corregido aún en ejecución de Sentencia, conforme prevé el art. 196 num. 1) del adjetivo Civil, resultando en consecuencia infundado el agravio acusado.

3.2.- Recurso de casación en el fondo interpuesto por María Gema Arana Borja.

Sobre la supuesta contradicción existente en el considerando I punto 4 y el considerando II punto 4 de la Sentencia, corresponde precisar que ella no es real y que la misma se origina solo en la errada lectura e interpretación de la Resolución de primera instancia; en efecto de la revisión del Considerando I. punto 4, se advierte que el Juez de la causa estableció como hecho probado  “La traslación de propiedad del inmueble inscrito en DD.RR. bajo la partida Nº0234, fs. 0114, Por parte de Fanny Francisca Mallo Panoso a la demandante Mireya Loayza Espinosa, última que ha procedido a construir en parte de dicho inmueble”. Lo referido por el Juez de ninguna manera alude a que la transferencia efectuada por Fanny Francisca Mallo Panoso a favor de Mireya Loayza Espinosa hubiera sido inscrita o registrada en Derechos Reales, como equivocadamente entiende la parte recurrente, por el contrario, lo que el  Juez de la causa manifestó es que se encontraba probada la traslación de propiedad del inmueble inscrito en DD.RR. bajo la partida Nº0234 fs. 0114, por parte de  Fanny Francisca Mallo Panoso a favor de la demandante Mireya Loayza, en otras palabras,  que la transferencia efectuada por  Fanny Francisca Mallo Panoso a favor de la demandante se realizó respecto al inmueble inscrito en DD.RR. bajo la partida Nº 0234 fs. 0114, en consecuencia resulta errado sostener que el Juez hubiera afirmado que la transferencia a la que alude se registró o inscribió en Derechos Reales, consiguientemente el agravio, en los términos referidos por la parte recurrente, respecto a la aparente contradicción de la Sentencia,  resulta infundado. Al respecto al Tribunal de segunda instancia le bastaba realizar una precisa lectura del reclamo efectuado por la apelante y de los considerando I. punto 4 y considerando II punto 4 a efecto de descartar el motivo de apelación, sin embargo al haber establecido que la aparente contradicción no era determinante en el resultado del proceso obró con corrección, toda vez que aún en el supuesto caso de que dicha contradicción fuese evidente, la misma carecía de trascendencia en el resultado del proceso,  por lo que se concluye que el Tribunal de Alzada no incurrió en ninguna causal que motive la casación del Auto de Vista recurrido.

Respecto a la interpretación del art. 1545 del Código Civil, en sentido de que en criterio de los Tribunales de instancia dicha disposición no fuera aplicable al caso de Autos, en virtud a que Mireya Loayza Espinoza adquirió el inmueble motivo de la litis a título de compraventa de Fanny Francisca Mallo Panoso y los hermanos Arana Borja lo hicieron a título de sucesión hereditaria de la misma persona; corresponde señalar que ciertamente la preferencia prevista por el citado artículo no es aplicable al caso concreto en virtud a que la regla no se aplica para establecer la preferencia del derecho de propiedad de quienes lo adquirieron de la misma persona, unos por sucesión hereditaria respecto a quienes lo hicieron a título de compraventa del causante de los primeros, toda vez que en el caso hipotético de que los herederos registren con antelación su derecho sucesorio sobre un determinado inmueble respecto al cual en vida su causante celebró un contrato de transferencia, estos estarían reatados a los efectos y consecuencias de aquel contrato celebrado  por su causante, aún en el supuesto caso en el que la transferencia se registre en Derechos Reales con posterioridad al registro del derecho sucesorio; en otras palabras si bien por regla general prevista en el art. 523 del Código Civil, los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes y no dañan ni aprovechan a un tercero, sino en los casos previstos por ley, empero, el art. 524 del citado Código Civil contiene la excepción a esa regla, pues amplía los efectos del contrato para quien contrató y para sus herederos y causahabientes, quienes por presunción legal, se verán reatados a los efectos del contrato celebrado por su causante, aún éstos hubiesen registrado su derecho sucesorio con anticipación al acto de su causante.

Por lo manifestado se concluye, como lo hicieron los Tribunales de instancia, que la norma prevista por el art. 1545  del Código Civil no es aplicable para dilucidar sobre el mejor derecho de propiedad que pudieran alegar los herederos del causante frente al derecho de  terceras personas que contrataron, con el causante de las primeras.  la transferencia del derecho de propiedad de un determinado inmueble, más aún cuando esa transferencia ni siquiera se encuentra registrada en Derechos Reales, como en el caso de Autos, cuya falta de registro determina que no exista el presupuesto para una acción de mejor derecho de propiedad, tal es la existencia de dos derechos registrados y oponibles que deban ser contrastados entre sí.

Si bien la sucesión mortis causa es un modo de adquirir la propiedad, reconocida como tal por el art. 110 del Código Civil,  empero, de admitir la tesis planteada por la parte recurrente, bastaría a alguno de los herederos registrar su derecho sucesorio para oponerse y aducir preferencia frente a otros herederos cuyo derecho sucesorio se registre con posterioridad, o bastaría que los herederos registren  su derecho sucesorio para excluirse de los efectos de los contratos de disposición celebrados en vida por su causante, situación que a todas luces resulta insostenible e ilegal, razón por la que al respecto no es fundado el reclamo efectuado por la parte recurrente, siendo correcto el entendimiento y la interpretación realizada por los Tribunales de instancia en relación a la inaplicabilidad del art. 1545 del Código Civil.

Al margen de lo anotado precedentemente corresponde precisar que la demanda reconvencional de mejor derecho de propiedad sobre acciones y derechos del inmueble objeto de la litis, carece de sentido en virtud a que conforme  consta  en obrados y en especial de la prueba literal de fs. 32, consistente en certificado  de Propiedad franqueado por el Sub Registrador de Derechos Reales de la ciudad de Sucre, la demandante y reconvenida Mireya Loayza Espinosa, no registró sobre  el inmueble en litigio  derecho de propiedad que pudiera ser contrastado a título de mejor derecho de propiedad, como correctamente fundamentó el Juez de primera instancia.

Por las razones expuestas, no siendo evidentes las infracciones acusadas, corresponde a éste Tribunal declarar infundado el recurso de casación en el fondo interpuesto por María Gema Arana Borja.

3.3.- Recurso de casación en el fondo interpuesto por Mireya Loayza Espinoza

Respecto a la violación de los arts. 1091, 1109, 1110 y 1086 del Código Civil, por su interpretación errónea y aplicación indebida, corresponde señalar que conforme lo estableció el Juez A quo, la demanda de nulidad de las declaratorias de herederos impugnadas por la parte recurrente , no se basó en los fundamentos que expuso la parte en  su recurso de apelación y que ahora los invoca en casación, en efecto, de la lectura del memorial de demanda, sobre cuya base el Juez estableció la relación procesal y emitió la Sentencia, en observancia de los principios de congruencia y pertinencia,  se establece que la actora demandó la nulidad de la declaratoria de herederos  de Rosa Ana Borja Briancon, Adrían Carlos Adán y María Gema ambos Arana Borja respecto a su causante Jorge Arana Espinoza, esposo y padre de los instituidos herederos, respectivamente, y de la declaratoria de hederos de María Gema y Adrián Carlos ambos Arana Borja, en representación de su padre premuerto Jorge Arana Espinoza, respecto a su causante Fanny Francisca Mallo Panoso (tía de Jorge Arana Espinoza), argumentando: 1) que Rosa Ana Borja Briancon no podía declararse heredera del nombrado Jorge Arana Espinoza, fallecido el 15 de enero de 1970,  porque la nombrada contrajo nuevo matrimonio en fecha 31 de diciembre de 1972, encontrándose por ello comprendida dentro de las prohibiciones de los arts. 5, 123 num.1), 129 y 383 del Código de Familia; 2) porque el poder otorgado por Adrián Carlos Adán Arana Borja a María Gema Arana Borja era insuficiente y contrario al orden público, toda vez que el mismo fue conferido para la tramitación de la declaratoria de herederos de su padre Jorge Nicolas Arana Espinoza fallecido el 15 de enero de 1971, empero de la prueba adjuntada se evidenciaría que el de cujus tenía por nombre Jorge Arana Espinoza y que el mismo falleció el 15 de enero de 1970, concluyendo por ello que se trataría de distintas personas; 3) porque el inmueble ubicado en la calle Eduardo Berdecio fue construido íntegramente por la demandante Mireya Loayza Espinosa, al respecto señaló que Fanny Francisca Mallo Panoso poseía un inmueble de 446 m.2, mismo  que le transfirió en fecha 6 de febrero de 1998 en calidad de venta mediante documento privado debidamente reconocido que surte los efectos previstos por el art. 1297 del Código Civil, por lo que si algún derecho de sucesión les asistiría a los demandados, éste sería únicamente respecto a la superficie de terreno y no sobre la construcción realizada con esfuerzo y sacrificio propio de la actora; 4) por prescripción del derecho a declararse herederos, tomando en cuenta para tal efecto la fecha de fallecimiento del padre y de la abuela  de los demandados de 15 de enero de 1970 y 21 de junio de 1992, respectivamente y la fecha de presentación de la demanda de declaratoria de herederos de  28 de octubre de 2009, es decir 39 y 17 años después del fallecimiento del padre y de la  abuela de los demandados, respectivamente; 5) por la concurrencia de parientes de la misma línea y grado, en virtud a que los demandados  Adrián Carlos Adán y María Gema, ambos Arana Borja, se inscribieron solitariamente como herederos únicos del inmueble ubicado en la calle Berdecio  Nº 222, sin tener en cuenta que el derecho de propiedad de la actora, ni el derecho de otros coherederos en la misma línea y grado como son los cinco hijos de Julio Espinoza Tapia,  hermano de la causante Fanny Francisca Mallo Panoso, quienes no fueron citados ni nombrados en la declaratoria de herederos.

De los argumentos en los que se fundó la demanda de nulidad de la declaratoria de herederos de  María Gema y Adrián Carlos Arana Borja, en representación de su padre premuerto Jorge Arana Espinoza, respecto a su causante Fanny Francisca Mallo Panoso (tía de Jorge Arana Espinoza), se establece que ninguno de los cinco fundamentos expuestos hizo referencia a la ausencia de vocación hereditaria de los demandados,  al límite de  la representación en línea colateral previsto por el art. 1091 del Código Civil, que excluiría a los demandados de la aplicación de esa norma, tampoco  a la exclusión de los instituidos por existir parientes más próximos en grado, conforme prevé el art. 1086 del citado Código sustantivo, ni a la relación de parentesco de cuarto grado en línea colateral existente entre la causante Fanny Francisca Mallo Panoso y los hijos de Jorge Arana Espinoza  (sobrinos nietos), que por tal razón se encontrarían  excluidos del llamamiento a la sucesión de la nombrada Fanny Francisca Mallo Panoso, porque  se encontrarían fuera de los alcances del art. 1110 del Código Civil, que, según la recurrente, limitaría la sucesión de los colaterales al tercer grado únicamente, es decir hasta los sobrinos del causante.

Por las razones expuestas, conforme así lo estableció el Juez A quo en el punto 8 del Considerando II de la Sentencia, la actora no demandó la nulidad de esa declaratoria de herederos en base al límite de la representación contemplada en el art. 1091 del Código Civil, ni por la ausencia de vocación hereditaria, razón por la que en sujeción del principio de congruencia, entre otros, no podía fundar la Sentencia en aquellos aspectos que resultaban ajenos a la relación procesal y al thema decidendi, precisamente porque la actora no argumentó esos motivos a tiempo de interponer su demanda.

Ahora bien si esos aspectos no fueron desarrollados por la actora en su demanda, mal podían ser argumentados en apelación y casación como agravios, pues, como se manifestó precedentemente, el Juez de la causa precisó que respecto al límite de la representación prevista por el art. 1091 del Código Civil no le correspondía pronunciarse, consiguientemente tampoco le corresponde a éste Tribunal de Casación hacerlo respecto a un motivo que no fue resuelto en Sentencia, que en todo caso, si la parte así lo considera pertinente podrá hacerlo valer conforme corresponda en derecho en otro proceso.

De lo expuesto se concluye que la aparente violación de los  arts. 1091, 1109, 1110 y 1086 del Código Civil, se funda en argumentos y hechos que tampoco fueron expuestos en la demanda, en cuyo mérito no es posible que el recurrente pretenda que éste Tribunal de casación se pronuncie respecto a hechos que no fueron controvertidos oportunamente y que por esa razón resultan ajenos a la relación procesal, la cual según dispone el art. 353 del Código de Procedimiento Civil, se establece en base a los hechos alegados en la demanda, reconvención y respuesta a ambas, cuyo contenido no puede ser modificado posteriormente, es decir que los hechos litigados o controvertidos son aquellos que las partes introducen precisamente en sus postulaciones de demanda  y contestación, mismos que no pueden ser alterados o modificados posteriormente como pretende la parte recurrente.

Respecto a que la declaratoria de herederos de Rosa Ana Borja Briancon, María Gema Arana Borja y Adrián Carlos Arana Borja, con relación a su esposo y padre, respectivamente, Jorge Arana Espinoza, resulta correcta únicamente en relación a los hijos del de cujus y no respecto a Rosa Ana Borja Briancon, quien no tenía vocación hereditaria en relación a su  ex esposo Jorge Arana Espinoza, por haber contraído esta última nuevas nupcias antes de declararse heredera, corresponde precisar que, conforme prevé el art. 1000 del Código Civil, la sucesión de una persona se abre con su muerte real o presunta y es desde ese momento en que la herencia se defiere a los herederos, en otras palabras, la delación de la herencia se realiza tomando en cuenta la vocación hereditaria existente al momento de abrirse la sucesión, de donde resulta que Rosa Ana Borja Briancon al momento en que se aperturó la sucesión de Jorge Arana Espinoza, con su fallecimiento en  fecha 15 de enero de 1970 (según literal de fs. 8 de obrados) contaba con vocación hereditaria por encontrarse dentro de las previsiones del art. 1083 del Código Civil, resultando errado pretender que dicha vocación se la considere en relación a la fecha de la declaratoria de herederos, lo que vulneraría lo dispuesto por el art. 1000 del Código Civil. En ese sentido tomando en cuenta la literal de fs. 11 y lo manifestado por la propia recurrente en sentido de que Rosa Ana Borja Briancon habría contraído nuevo matrimonio en fecha 31 de diciembre de 1972, se establece que de ninguna manera ella carecía de vocación hereditaria, porque,  como señalamos,  dicha vocación se define teniendo en cuenta el momento en que se apertura la sucesión y no el momento en que se realiza la declaratoria de herederos, resultando por ello infundado el agravio expuesto por la recurrente, más aún cuando esa declaratoria no tiene relación alguna con el derecho que la actora alega respecto a la sucesión de Fanny Francisca Mallo Panoso, resultando sobre el particular infundada la denuncia de violación de los arts. 123 num.) y 129 del Código de Familia, así como del  art. 1091 del Código Civil, esto último porque el derecho de representación solo asiste a los descendientes y no al cónyuge, derecho que conforme consta en obrados jamás fue alegado o ejercido por Rosa Ana Borja Briancon en relación a la sucesión de Fanny Francisca Mallo Panoso.

Respecto a que los hijos de Jorge Arana Espinoza  María y Adrián ambos Arana Borja, sobrinos nietos de Fanny Francisca Mallo Panoso, se encontraban en cuarto grado de parentesco colateral en relación a su causante, razón por la que  en aplicación del art. 1110 del Código Civil, no les correspondía suceder a la de cujus, corresponde remitirnos a los fundamentos ya expuestos en sentido de que esos hechos y argumentos en que la recurrente  funda su  recurso de casación resultan ajenos a la relación procesal, toda vez que no fueron expuestos en la demanda en la forma como los refiere ahora  en su impugnación, razón por la que éste Tribunal no puede resolver cuestiones que no fueron controvertidas oportunamente, precisamente porque resultan ajenos a la relación procesal.

Sobre la  referencia realizada a la prescripción del derecho a demandar la declaratoria de herederos, la misma recurrente manifiesta que ese aspecto carecería de trascendencia razón por la que no merece ninguna consideración por parte de éste Tribunal.

Respecto a que las causales de nulidad previstas por el art. 549 del Código Civil en sus numerales 3), 4) y 5) fueran aplicables a la nulidad de una declaratoria de herederos, corresponde precisar que por determinación del art. 451 del Código Civil, las normas contenidas en la Segunda Parte del  Libro Tercero, Título I  De los Contratos en General, son aplicables, en cuanto sean compatibles y siempre que existan disposiciones legales contrarias, a los actos unilaterales de contenido patrimonial que se celebran entre vivos así como a los actos jurídicos en general, de donde resulta que no es evidente que las causales previstas por el art. 549 del Código Civil, sean aplicables para demandar la nulidad de una declaratoria de herederos, lo que de ninguna manera supone que tal acto no pueda ser invalidado por nulidad o anulabilidad, empero las causales para una y otra sanción son distintas a las que rigen en materia contractual, en ese sentido por ejemplo la anulabilidad de la aceptación o renuncia de la herencia procede por vicios del consentimiento conforme prevé el art. 1020 del  Código Civil, en tanto la nulidad se da por ejemplo por  la causal prevista en el art. 1018 del citado Código, cuando la aceptación opera sobre la herencia de una persona viva,  o conforme el art. 1021 del Código Civil, reconocida a favor del acreedor para invalidar la aceptación de su deudor respecto una sucesión insolvente, o cuando quien se declaró heredero no se encontraba comprendido dentro de ninguno de los grados de llamamiento previsto por ley, o cuando para efectos de su declaración de heredero el instituido estableció su relación de parentesco en base a documentos declarados falsos o invalidados judicialmente, estos dos últimos casos se originan no en una disposición expresa de la ley sino como consecuencia de la construcción jurisprudencial y doctrinal. Corresponde aclarar que no es viable la nulidad de una declaratoria cuando en ella no concurrieron todos los herederos llamados a una determinada sucesión, porque en virtud a lo dispuesto por el art. 1019 parágrafo II del Código Civil, la aceptación o renuncia es un derecho individual y, en consecuencia, cada uno de los herederos ejerce su derecho separadamente y por su parte; de igual manera no es viable la nulidad de una declaratoria de herederos cuando quien la demanda alega que se encuentra en línea o grado más próximo del causante, toda vez que en este caso la acción que corresponde será de exclusión y no de nulidad, conforme prevé el art. 1086 del Código Civil.

Por las razones expuestas, se concluye que los agravios de fondo acusados por Mireya Loayza Espinoza, resultan igualmente infundados.

En mérito a los fundamentos desarrollados corresponde a éste Tribunal fallar en la forma prevista por el art. 271 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADOS los recurso de casación en la forma y en el fondo interpuestos por Mireya Loayza Espinoza e INFUNDADO el recurso de casación en el fondo interpuesto por María Gema Arana Borja, por sí y en representación de Adrián Carlos Adán Arana Borja y Rosa Ana Borja Briancon, cursantes de fs. 420 a 427 y de fs. 415 a 416 respectivamente, ambos contra el Auto de Vista Nº 239/2012 de fs. 407 a 412 vlta. Sin costas por ser ambas partes las recurrentes.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Magdo. Dr. Rómulo Calle Mamani.