TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

    SALA  CIVIL

Auto Supremo: 22/2013

Sucre: 5 de febrero 2013

Expediente: PT-41-12-S


Partes: Dionicio Condori Martínez c/ Saturnina Soraide Quispe

Proceso: Divorcio.

Distrito: Potosí

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs.120 a 122 vlta., interpuesto por Saturnina Soraide Quispe  contra el Auto de Vista Nº 91/2012 de 17 de octubre 2012 pronunciado por la Sala de Familia, de la Niñez  y Adolescencia del  Tribunal Departamental de Potosí, en el proceso de divorcio seguido por la Dionicio Condori Martínez contra Saturnina Soraide Quispe, la concesión de fs. 128, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Juez primero de Partido de Familia dicta la Sentencia Nº 51/212  en fecha 02 de  julio de 2012 cursante de fs. 99 a 101., de obrados, declarando probada la demanda de divorcio, declarando disuelto el vínculo conyugal de los esposos Condori-Soraide formulada por Dionicio Condori Martínez  en contra de Saturnina Soraide Quispe, disponiendo  una vez ejecutoriada la resolución  librar la ejecutorial respectiva al Servicio de Registro Cívico  Departamental de la ciudad de Potosí  para la Cancelación de la Partida Matrimonial, respecto a los menores Efraín y Lizandro  Condori Soraide,se dispone  que se queden bajo  la guarda del padre, asimismo  se fija una asistencia familiar de Bs. 200 para ambos  menores con  cargo a la demandada, concediendo el derecho a visita para la misma los días sábados de 10:00 a 15:00 con relación únicamente del menor Efraín y no así respecto al menor Lizandro debido a los antecedentes penales que se tienen, reservándose para ejecución de Sentencia la comprobación y división de bienes, finalmente negando  la asistencia en favor de la demandada en razón a la naturaleza de la causal demandada.

Resolución de fondo que es recurrida de apelación y como consecuencia de ello se dicta el Auto de Vista Nº 91/2012 de 17 de Octubre  2012 cursante a fs. 116 y a 117 y vlta. que confirma  íntegramente la  Sentencia apelada, resolución de segunda instancia que es recurrida de casación en el fondo por Saturnina Soraide Quispe, objeto de estudio y análisis.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN.

El recurso de casación interpuesto por la demandante se encuentra descrito en cinco puntos que son los siguientes:

1.- Acusa, que el Ad quem  no habría  realizado una revisión minuciosa del expediente, toda vez que se habría denunciado que no existe orden judicial para la elaboración del informe de fs.  31 y 32 por lo que  en criterio de la recurrente éste debió anular la Sentencia dictada por el A quo, prueba que sería ilegal y que conculcaría el debido proceso y la seguridad jurídica establecido por los Art. 178 y 180 de la Constitución Política del Estado.

2.- Que la Sentencia no valoró en su integridad la prueba de fs. 39, donde se demostraría que su hijo no habría  asistido por muchos días a la escuela, sin embargo  la Sentencia no  habría tomado en cuenta  sobre la abundante asistencia  a clases de su hijo por lo que la  A quo  no habría valorado la prueba conforme dispone el art. 397 del adjetivo civil, y que el Tribunal de alzada no habría realizado un minucioso y exhaustivo examen de  los hechos denunciados, en consecuencia debió revocarse o anularse la Sentencia y ordenarse a la   A quo valore en su correcta dimensión dicho medio de prueba.

3.- Reclamo acerca de  las atestaciones de los señores María Eugenia Huiza Pinto  de fs. 53 y Modesto Mamani Lugones de fs. 54, porque la primera  resultaría ser concubina del hermano del demandante afirmado textualmente por la misma,  y consecuentemente no debió tomarse en cuenta dicha atestación, que su persona se encontraría separada de su esposo desde el año 2008 sin precisar con exactitud fechas, de igual manera refiere que el segundo testigo habría manifestado que  estaría separada de su esposo hace tres  años sin determinar fechas por lo que la Juez A quo habría conculcado flagrantemente lo determinado por el  art. 1330  del sustantivo civil, que el Tribunal  Ad quem debió revisar.

4.- Que la A quo habría referido que el informe de fs. 57 que es relevante, mismo   haría  una relación de la personalidad de los actores y los ingresos que estos tuviesen, que al mismo tiempo la Juez directamente en Sentencia, catalogaría que la recurrente  atendería y fuese  propietaria de una “cantina” y que no existiría medio de prueba idóneo que pruebe dicha situación  que el Tribunal de alzada ni siquiera hubiese revisado este aspecto denunciado en apelación , situación que habría sido relevante también para que la A quo apartara a su hijo  Efraín de  su lado, en cambio le habría dado poca importancia al  informe de fs. 89 a 94, informe que reuniría la imparcialidad necesaria que de alguna manera favorecería a  que la recurrente se quede con su hijo  y el demandado sea quien brinde la asistencia familiar.

5.- Finalmente la recurrente reclama que la A quo a fs. 100  vlta. ultima parte  de la Sentencia hubiese referido que la recurrente fuese totalmente irresponsable y una delincuente por el supuesto hecho  de haber dado en venta a uno de sus  hijos, situación que no habría sido demostrada por  ningún medio de prueba idóneo, utilizando este extremo para otorgar la guarda de sus hijos al demandado que prácticamente sería un desconocido, y que el Tribunal de alzada no habría revisado ni por asomo  estos  aspectos, solicitando que este Tribunal  con mejor criterio se sirva  anular obrados hasta el vicio más antiguo o en su caso revocar  el Auto de Vista y la Sentencia declarando  improbada la demanda de divorcio.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Respecto al reclamo de la recurrente que no existiría orden judicial para la elaboración del informe de fs.  31 y 32  efectuado por la Brigada de protección a la familia, prueba que sería ilegal y conculcaría el debido proceso y la seguridad jurídica establecido por los art. 178 y 180 de la Constitución Política del Estado, y que  el AD quem debió anular la Sentencia dictada por el A quo, se debe señalar que de la revisión de obrados e informe de fs. 31 y 32 se evidencia que efectivamente no se observa orden expresa para la Brigada de protección a la familia, sin embargo a fs. 17 vlta. existe constancia de que se hubiere hecho entrega  de  los oficios Nº 176/11 y 177/11 al demandante, las mismas dirigidas a la Brigada de Protección a la Familia y al Albergue Niño de Praga, que en base  al contenido de dicho oficio el Comando Departamental de la  Brigada de Protección a la Familia de Potosí, hubiera  designado a la  Cabo Soraya  E. Zambrana Catari para que ejecute la orden de recoger al menor E. C. S. del domicilio de la demandada y sea entregado a su padre en cumplimiento del Auto de fecha  20 de Junio de 2011 cursante a fs. 17 de obrados, que le otorga la guarda  provisional del menor.  Ahora bien, aún ese informe de la Brigada de Protección a la Familia se hubiera producido sin previa orden judicial expresa o que en obrados conste la orden judicial, en virtud del art. 373 del Código de Procedimiento Civil, son considerados como medios de prueba todos los medios legales, así como los moralmente legítimos aunque no especificados en este código, en consecuencia este informe de la Brigada aun no haya sido producido con una orden emanada del Juez, constituye prueba moralmente aceptable porque proviene de una institución publica que tiene relación con la defensa de los derechos de la familia y por ende de los menores, por lo que no puede ser considerado como ilegal, porque no daña ningún interés de orden público y consiguientemente no  podría conculcar el debido proceso y la seguridad jurídica reclamados por la recurrente.

Asimismo, aduce que la Sentencia no valoró en su integridad la prueba de fs. 39, donde se demostraría que su hijo no habría  asistido por muchos días a la escuela, sin embargo  no se  habría tomado en cuenta los días consecutivos de asistencia  a clases de su hijo, ni valorado la prueba conforme dispone el art. 397 del adjetivo Civil y que el Tribunal de alzada no realizó un minucioso examen sobre estos hechos denunciados  y ordenar a la  A quo valore en su correcta dimensión dicho medio de prueba. Al respecto, revisada  la certificación de fs. 39  concerniente a un informe de asistencia a clases en dos trimestres del menor E. C. S., se observa que el  mismo  no asistió a la escuela un total de 40 días en los dos trimestres en distintas fechas, llama la atención que en el mes de Agosto el menor  haya faltado durante 19 días a la escuela, que en condiciones normales, no tendría por qué presentarse esta situación; asimismo, de la revisión del informe social efectuado por  el Servicio de Gestión Social cursante de fs. 89 a 95,  concluye que  el menor  asiste  a la Unidad Educativa distante a 15 minutos de la localidad de Calamarca, concretamente a la Unidad Educativa “Jorge Avilés de  Jayaquila”,  existiendo una unidad educativa en la  localidad de Calamarca donde vive actualmente el menor con su madre, es más,  dicho informe  revela  que el menor  se encontraría con pésimo rendimiento escolar y no recibiría  apoyo de sus progenitores, resaltando que  el mismo  no permanece por   varias horas al día con su progenitora toda vez que asiste a la escuela de 9 a 15 de la tarde, información  que fue proporcionada por entrevista efectuada a la maestra del menor.

De lo anotado se concluye, no ser evidente  lo acusado  por la recurrente, tomando en cuenta que  no presento prueba alguna  para justificar  la inasistencia a clases por tantos  días del menor  y  todos los  aspectos señalados en dicho  informe.

Arguye también que se tomó en cuenta la atestación de María Eugenia Huiza Pinto, cursante a  fs. 53, siendo que la misma resultaría ser concubina del hermano del demandante y por consiguiente su testificación  no sería idónea   no debiendo tomársela en cuenta en Sentencia; al respecto y de la revisión de antecedentes se ha evidenciado que la recurrente en ningún momento tachó a la indicada  testigo de cargo, no haciendo notar la relación que tuviere la testigo con el hermano del demandante, situación que al amparo del art. 446 del adjetivo civil debió hacer valer ante el Juez de la causa este hecho oportunamente y en aplicación de los principios de preclusión y convalidación que rigen al proceso civil que por analogía y mandato del art. 383 del Código de Familia  se aplican a la materia, no es evidente lo acusado por haberse consentido dicho acto procesal.

También manifestó que tanto la testigo María  Eugenia Huiza y Modesto Mamani Lugones  no habrían precisado con exactitud  la fecha exacta de separación de los esposos, por lo que la Juez A quo habría conculcado flagrantemente lo determinado por el  art. 1330 del sustantivo civil, por lo que el Tribunal de alzada tendría que haber revocado  o anulado la Sentencia, empero  de la revisión de las actas de declaración testifical de  cargo cursantes a fs. 53 y 54 se tiene que,  aun siendo evidente que los testigos no precisaron la fecha de la separación de los esposos, esa situación fue evidenciada por la juzgadora en el contexto del resto de las pruebas existentes en  proceso, es decir de la valoración integral de la prueba, entre otros aquellos referidos a la relación que mantendría el esposo con otra pareja, relación en la que inclusive se procreó un hijo  que a la fecha contaría con dos años  de edad, no siendo evidente que se hubiere conculcado el  art. 1330 del Código Civil.

También reclamó  que en base al informe de fs. 57 la Juez A quo directamente habría catalogado como “irresponsable y delincuente”, por el supuesto hecho  de haber dado en venta a uno de sus hijos, que no habría sido demostrado con ningún medio de prueba idóneo y asimismo estuviese dedicada  a la venta de bebidas alcohólicas, situación que el Tribunal de alzada ni siquiera hubiese  revisado, aspecto que habría sido relevante para que la  A quo apartara a su hijo de  su lado, toda vez  que  otorgó la guarda de su hijo al demandado que prácticamente sería un desconocido; al respecto cabe mencionar que el informe  social de fs. 56 a 59, del que es parte fs. 57 a la que hace referencia la recurrente, claramente señala que la misma se dedica a la atención  de un establecimiento de expendio de bebidas alcohólicas en el barrio Gran Poder- esquina Costas  de la Zona Alta de la ciudad de Potosí, asimismo el informe de fs. 31 ratifica dicha  situación evidenciado por los efectivos policiales de la Brigada de Protección a la Familia y corroborado por una inquilina del inmueble, la Sra. Agustina Mamani, quién en esa oportunidad estaba al cuidado del menor E.C.S., ahora bien  si la recurrente  considero que no era  evidente  esa situación, debió aportar  prueba que demuestre lo contrario.

En cuanto a la decisión  de la Juez de otorgar la guarda de los hijos  en favor del padre, entendemos que fue en base a toda la prueba existente en proceso y todos los informes psico-sociales efectuados, pero fundamentalmente, en base al informe de fs. 56 a 63  e informe de fs. 89 a 95 mismas que en su conjunto evidencian que la madre no reúne las condiciones idóneas para la guarda del menor.

Finalmente, la recurrente solicita que  este Tribunal con mejor criterio se sirva  anular obrados hasta el vicio más antiguo o en su caso revocar  el Auto de Vista y la Sentencia declarando improbada la demanda. En el sub lite, de manera confusa la  recurrente señala que se no se hubiese valorado  bien la prueba que cursa en obrados, solicitando la nulidad de actuados habiendo recurrido de casación en el fondo sin haber considerado que la  nulidad es sin lugar a dudas un vicio, que se configura cuando en la elaboración del acto procesal existe un alejamiento de las formalidades previstas por la ley, recurribles  de casación en la forma y no así en casación en el fondo como erradamente pretendió la recurrente.

Por lo anteriormente expuesto y no existiendo evidencia alguna  que la Juez de primera instancia hubiera realizado  mala valoración de la prueba y el  Tribunal de  alzada no hubiere revisado estos actos, que al contrario tanto la prueba existente en obrados así como los informes psico-sociales que se han presentado,  han sido determinantes para que los Tribunales de Instancia tomen la determinación  pertinente en resguardo y protección de los derechos de los niños, toda vez que la recurrente no considero que debía brindar a sus hijos todo el cuidado, atención  y protección, asumiendo el rol de madre, en el entendido  que todo niño y niña, tiene el derecho de desarrollarse y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en su familia como señala el art. 27 del Código Niño Niña y Adolescente, soslayado por la recurrente; y no siendo evidentes las infracciones acusadas en el recurso de casación que se resuelve, corresponde pronunciarse  en la forma establecida por los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I, núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 núm.2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo interpuesto por Saturnina Soraide Quispe, cursante de fs.120 a 122 vta. de obrados contra el Auto de Vista Nº 91/2012 de 17 de octubre  2012 pronunciado por la Sala de Familia, de la Niñez  y Adolescencia del  Tribunal Departamental de Potosí. Con costas.


Se regula honorario profesional en la suma de Bs.1.000.-


Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán