TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CIVIL

Auto Supremo: 534/2012

Sucre: 14 de diciembre de 2012

Expediente: PT-35-12-S

Partes: Rolando Mario Quinteros Andree representante legal de la Empresa Constructora "ANDREE" c/ Gobernación de Potosí

Proceso: Resolución de contrato, pago devengado, daños y perjuicios.

Distrito: Potosí

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 278 a 281, interpuesto por Rolando Mario Quinteros Andree, representante legal de la Empresa Constructora "ANDREE" contra la Gobernación de Potosí, contra el Auto de Vista Nº 170/2012, cursante a fs. 268 a 269, pronunciado el 07 de septiembre de 2012 por la Sala Civil y Comercial de del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, en el proceso ordinario sobre resolución de contrato de obra, lucro cesante y daños y perjuicios seguido por la empresa recurrente contra la Gobernación del Departamento de Potosí, la respuesta de fs. 283 a 284 vlta.; la concesión del recurso de fs. 285; los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Cuarto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Potosí, el 2 de julio del año 2012 pronunció la Sentencia cursante de fs. 243 a 251 vlta., declarando probada la demanda principal, resuelto judicialmente el contrato Nº 230/2008. Disponiendo la resolución del contrato de obra, que no alcanza a las prestaciones ya efectuadas. Dejando para ejecución de sentencia la determinación de pago restante al contratista por la ejecución del proyecto, conforme a la planilla de cómputos métricos ejecutados- conciliación final de saldos. Disponiendo el pago de daños y perjuicios, multas devengadas y lucro cesante a determinarse en ejecución de Sentencia.

La gobernación de Potosí, a fs. 253 a 257, interpone Recurso de Apelación, tramitándose el mismo en la Sala Civil del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, emite el Auto se Vista Nº 170/2012 de 07 de septiembre de 2012 que cursa a fs.268 a 269, confirmando y aprobando la Sentencia impugnada, con costas.

Contra la resolución de segunda instancia la parte demandada interpuso recurso de casación en el fondo.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN.

Del recurso de casación en el fondo se tienen los siguientes puntos:

Señala el recurrente que el Auto de Vista, confirma la Sentencia Nº 2/2012 bajo el argumento de que el recurso de apelación deducida carecía de la debida expresión de agravios y que no se evidenciaban las técnicas recursivas adecuadas, que eran aspectos que debían haberse observado en cumplimiento de los artículos 219 y 227 del Código de Procedimiento Civil, siendo que en la misma se había pedido la reparación de los siguientes agravios manifestados de manera expresa que el Tribunal no ha considerado, emitiendo un fallo atentatorio.

Que, se impugnó la Sentencia Nº 2/2012 acusando la violación del artículo 568 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que de la prueba presentada por la Empresa Constructora ANDREE no se ha acreditado que la misma ha cumplido con la ejecución y entrega de la obra asumida en el Contrato 230/2008, toda vez que la referida sentencia, dispone la Resolución del Contrato, siendo que en los contratos con prestaciones recíprocas, procede la resolución, cuando una de las partes cumple con su obligación y puede pedir judicialmente la resolución del contrato ante el incumplimiento voluntario de la otra parte.

Que no es el caso porque la Empresa Constructora ANDREE no ha cumplido con la ejecución total del contrato. De lo que se infiere que el Juez A quo ha realizado interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley, causando agravio a los intereses del Estado.

Señala asimismo que, el Juez A quo invoca el art. 519 del Código Civil, señalando que "... el contrato tiene fuerza de ley entre partes, y no puede ser disuelto sino por consentimiento de las partes o por las causas establecidas por Ley...", emitiendo contrariamente su resolución, cuando el contrato ya había sido resuelto anteriormente, debiendo haberse respetado la resolución establecida por la Gobernación con la Empresa, toda vez que el Contrato Nº 230/2012 suscrito bajo el modelo de contrato administrativo de Bienes y Servicios, establece en su cláusula Vigésima Primera, las condiciones para la resolución del contrato, la misma que ya ha sido aplicada y notificada la Empresa Constructora ANDREE con la Resolución de mismo. Habiendo interpretado y aplicado erróneamente la Ley al resolver un contrato que estaba resuelto y que ya adquirió la calidad de cosa juzgada.

No siendo evidente que los agravios inferidos no estaban debidamente expresados en el recurso de apelación, el Tribunal Ad quem ha omitido pronunciarse en uno u otro sentido, incumpliendo lo previsto por el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, lo que conlleva a la nulidad.

Finalmente pide la admisión del recurso y su remisión al Tribunal Supremo de Justicia.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

De la revisión de los antecedentes procesales debemos detallar lo siguiente:

1.- Por memorial de fs. 39 a 51 Rolando Mario Quinteros André en representación de la Empresa Constructora Unipersonal "ANDRE" demandó, en la vía ordinaria civil, Resolución efectiva del Contrato de Obra 230/2008 suscrito entre ANDREE y la Gobernación del Departamento de Potosí por incumplimiento; el pago de multas devengadas y el lucro cesante en la suma de de Bs. 276.494,51; más pago de daños y perjuicios a determinarse en ejecución de sentencia, costas y el pago de daños adicionales, demanda dirigida contra la Gobernación del Departamento de Potosí.

2.- Admitida la demanda por Auto de fecha 12 de mayo de 2011, que cursa a fs.71 de obrados, el Juez de Partido Cuarto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Potosí, la corre en traslado a la Gobernación de Potosí.

3.- De fs. 153 a 155 y vlta., la Gobernación de Potosí, representada por Félix Gonzáles Bernal, contesta a la demanda señalando que:

- El contrato se había suscrito bajo la modalidad de contrato administrativo, aprobado por el Órgano Rector del Sistema de Administración de BIENES Y Servicios, al igual que el resto del Documento Base de Contrataciones, cumpliendo las previsiones establecidas por el artículo 3 del Decreto Supremo 29181 y art. 1 de su reglamento.

- Que, conforme lo señalado, el contrato suscrito es de naturaleza estrictamente administrativa.

- Que, la empresa no ha cumplido con la ejecución del proyecto dentro de las previsiones establecidas en el contrato Nº 230/2008, razón por la que en cumplimiento de la CLAÚSULA VIGÉSIMA PRIMERA del referido contrato, el mismo ha quedado resuelto, notificándose a la Empresa Constructora, con Carta Notariada Nº 128/2011, sin que la empresa haya formulado reclamo alguno al respecto, que se limita a interponer una demanda ordinaria, cuando por la naturaleza del contrato 230/2008, corresponde la vía coactiva fiscal.

4.-Contestada la demanda, el Juez dicta Auto de Relación Procesal de 13 de septiembre de 2011, calificando el proceso como Ordinario de Hecho, abriendo un plazo probatorio común a las partes de 50 días hábiles.

5.- Tramitada la causa el Juez de Partido Cuarto en lo Civil, dictó la Sentencia Nº 2/2012 de fecha 02 de julio de 2012, (fs. 243 a 251vta.) declarando probada la demanda, disponiendo la Resolución del Contrato de obra Nº 230/2008, disponiendo que la resolución no alcanza a las prestaciones ya efectuadas. Dejando para ejecución de sentencia la determinación del pago restante al contratista por la ejecución del proyecto. Dando lugar al pago de daños y perjuicios, multas devengadas y lucro cesante, a determinarse en ejecución de Sentencia.

6.- Notificada con la sentencia, la Gobernación de Potosí, interpone recurso de apelación que cursa a fs. 253 a 257 de obrados, que mereció el Auto de Vista Nº 170/2012 de fecha 7 de septiembre de 2012 que confirma y aprueba la sentencia apelada.

7.- Notificada con la resolución, la Gobernación de Potosí, interpone recurso de casación en el fondo, contra el Auto de Vista Nº 170/2012.

De lo relacionado se tiene que el presente proceso versa sobre las pretensiones referidas al Contrato Administrativo de Obra N° 230/2008 de fecha 3 de septiembre de 2008 de fs. 94 a 128, suscrito entre la Empresa Constructora ANDREE y la Gobernación de Potosí, mediante sus representantes legales, para la Ejecución de "todos los trabajos para el manejo y disposición final de residuos sólidos Parque Nacional Toro Toro, hasta su acabado completo", como consta en el contrato de fs. 94 a fs.128.

Establecido lo anterior, y siendo que el presente proceso se suscita en torno a las pretensiones respecto al contrato señalado supra, es necesario establecer la naturaleza del mismo, por lo que, de manera general se puede señalar que el contrato es un acuerdo de partes del que nacen obligaciones de contenido patrimonial, normado por Ley y con consecuencias jurídicas.

El concepto jurídico brindado, nos induce a realizar una precisión en función a los sujetos en que intervienen en la relación contractual y el tipo de legislación que le es aplicable: así se tiene que, los contratos privados, donde los sujetos intervinientes persiguen intereses particulares, y sus obligaciones y derechos se mantienen en un plano horizontal por la prestación recíproca que emana del contrato; esta relación contractual es propia del Derecho privado, y están regulados, corrientemente, por el Código Civil.

Por otro lado, se encuentran los contratos administrativos, donde interviene como sujeto contractual el Estado, mediante las instituciones que componen la Administración Pública, la relación contractual se ve compelida a la satisfacción de necesidades de carácter público, y su regulación pertenece al Derecho Administrativo.

Es importante fijar la atención en esta distinción, ya que un contrato de carácter privado no es equiparable a uno de naturaleza administrativa, por las características y elementos que las componen, y en el caso, por el régimen jurisdiccional a la cual están expuestas al presentarse las controversias que deriven de ellas.

Al presente, con la evolución del Derecho Administrativo, no se puede negar la existencia del Contrato Administrativo, como una forma de contrato que realiza la Administración con particulares; la complejidad de la sociedad urgió la satisfacción de necesidades públicas, incrementando el número de obras, servicios y compra de bienes que apuntaba a cubrir los requerimientos de una sociedad organizada, razón a que el contrato privado, génesis contractual, se vio compelido a alterar las obligaciones, derechos y alcances que en ella contenía, hasta adoptar una forma alterna adecuada al requerimiento de la Administración, ahí el albor del contrato administrativo.

Ahondando en el análisis, el A.S. Nro. 405 de 1ro de noviembre de 2012 en casos similares, siguió el razonamiento presente: "El autor Mariano Gómez González, define a los contratos administrativos como: "...todos aquellos contratos en que interviene la Administración, legalmente representada, y tienen por objeto la ejecución de una obra o servicio público, ya sea en interés general del Estado, de la Provincia o del Municipio".

León Duguit, afirma que: "No hay diferencia en cuanto al fondo, entre un contrato civil y otro administrativo, lo que da a un contrato el carácter administrativo y fundamenta la competencia de los tribunales administrativos, es la finalidad del servicio público en vista de la cual se celebra".

Alfonso Nava Negrete señala que: "El contrato administrativo, es el contrato que celebra la administración pública con los particulares con el objeto directo de satisfacer un interés general, cuya gestación y ejecución se rigen por procedimientos de derecho público".

Elizabeth Iñiguez de Salinas define al contrato administrativo como: "el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen con otro órgano administrativo o con un particular o administrado para satisfacer finalidades públicas".

En general podemos decir que hay contrato administrativo cuando una de las partes contratantes es un órgano de la administración pública, el objeto y fin del contrato está orientado a la satisfacción de alguna necesidad o bien común o es de interés general de la comunidad, lo que determina una regulación especial. De esta manera habrá contratos administrativos en el ámbito de los cuatro órganos que conforman el poder estatal: Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Electoral.

Al respecto el art. 47 de la Ley Nº 1178 en su parte final señala que "son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza...".

En ese sentido el art. 32 del D.S 29190 establecía que "los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes, obras, servicios generales y servicios de consultoría, son de naturaleza administrativa".

El D.S. 181 de 28 de junio de 2009, al respecto en su art. 85° prevé (Naturaleza) Los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes y servicios, son de naturaleza administrativa.

En ese sentido podemos destacar como elementos generales de todo Contrato Administrativo: la existencia de un acuerdo de voluntades, la concurrencia de la Administración como una de las partes, la generación de obligaciones entre el contratista y la Administración, el acuerdo de voluntades se forma para la satisfacción de un fin directo o inmediato de carácter público -adquisición de bienes y servicios-. Siendo los principales rasgos característicos de estas formas contractuales: la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato; el predominio de la administración en la etapa de ejecución, que se manifiesta en las denominadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares y, que tienen como fundamento la prevalencia no solo del interés general sino de los fines estatales. Estos fines e intereses permiten a la administración guardarse prerrogativas o poderes de carácter excepcional propias solo de los órganos estatales, como son, el poder de control, de interpretación unilateral, poder de modificación unilateral del contrato cuando lo impone el interés público, poder de terminación, entre otros, a través de las cuales se manifiesta su rol de administrador y protector de los intereses públicos, que solo pueden ser ejercidos por la administración."

Bajo lo esgrimido, no puede quedar duda de la distinción entre un contrato privado y un contrato administrativo; la Teoría de la Doble Personalidad del Estado, base para el entendimiento de que el Estado participaba en los contratos como un privado ha quedado superado por el desarrollo doctrinal moderno, a esto Elizabeth Iñiguez de Salinas (Contratos Administrativos- Ponencias Tribunal Constitucional de 24 de agosto de 2005) afirma: "Históricamente el Estado en ejercicio de su poder soberano imponía en toda circunstancia su voluntad y era inconcebible la igualdad entre las partes y el respeto riguroso a los pactos suscritos con particulares. Más tarde, el Estado o la Corona ante la creciente necesidad de prestación de servicios por los particulares, y no pudiendo contratar con ellos en ejercicio de su poder, creo la ficción de que lo hacía como un particular con otro particular para que se encargue de los actos de gestión, con una personalidad diversa a la del poder público"; entendimiento compartido por Roberto Dromi (Derecho Administrativo, 2006, pág. 472) precisando que "La personalidad del Estado es una. No tiene una doble personalidad, pública o privada, que le posibilite celebrar contratos administrativos y contratos, civiles, comerciales, sujeto a regímenes especiales. El Estado tiene una sola personalidad, que es publica, aunque su actividad pueda en algunas oportunidades estar regulada por el Derecho Privado". De lo descrito, podemos indicar que el Estado, o las personas públicas que la componen, actúa siempre como persona de derecho público, aunque algunos de sus actos, puedan ser regidos por el derecho privado, lo que no significa que se despoje de su poder público y se le atribuya una personalidad privada.

En éste tejido doctrinal, se orienta dos exigencias en la regulación específica del contrato administrativo:

1.- El procedimiento de contratación, regido al componente de control del gasto público y la igualdad entre particulares a contratar.

2.- Las estipulaciones nacidas de la seguridad del interés público, al momento de asegurar el cumplimiento del objeto de la contratación, regido por la posición dominante del Estado en la relación contractual. (imperium)

Por lo expuesto, tomando en cuenta las características, elementos y criterios, se evidencia, que en el caso concreto, el contratoN° 230/2008 3 de septiembre de 2008, suscrito entre la Empresa Constructora ANDREE y la Gobernación de Potosí, fueron fruto de un proceso administrativo de licitación, que derivó en la suscripción del mencionado contrato, conforme se tiene del tenor de la cláusula segunda del referido contrato 230/2008; por otro lado, de la lectura del contrato y la modalidad adoptada para la suscripción del mismo, se advierte que el mismo tiene los elementos y características propias de un contrato administrativo, al margen de que la obra en sí, que consistía en la construcción de todos los trabajos que permitan el manejo y disposición final de residuos sólidos, conforme señala la cláusula tercera del referido contrato, que debía realizarse en el Municipio de Toro Toro, estaba destinada a la satisfacción de una necesidad y requerimiento de toda una comunidad, siendo por lo tanto de interés público. De igual manera cuando una de las partes intervinientes en el contrato, es la Gobernación de Potosí, institución eminentemente estatal, que actúa como contratante, de lo que se infiere que el contrato Nº 230/2008, del cual emerge la presente causa, es un contrato administrativo. Cabe acotar que conforme se tiene de la cláusula Vigésima Segunda del referido contrato, en caso de controversias, las partes quedan facultadas para acudir a la vía judicial, bajo la jurisdicción coactiva fiscal. Así se tiene establecido entre partes.

Expuesta la diferencia y definida la naturaleza de estos contratos, ahora debemos apreciar, bajo un principio de legalidad, la pertinencia competencial del juzgador, teniendo como premisa que los Jueces y Tribunales en materia civil y comercial no son los competentes para conocer procesos derivados de conflictos de contratos administrativos aspecto que corresponde a la jurisdicción contenciosa- administrativa, empero, debemos realizar el siguiente análisis para asentar esta afirmación.

El A.S. N° 405 de 1ro de noviembre de 2012, al realizar idéntico estudio manifestó: "Al respecto diremos que la abrogada Constitución Política del Estado, bajo el principio de unidad jurisdiccional, que reconocía la Carta Fundamental, establecía en su art. 116 parágrafo III que la facultad de juzgar en la vía ordinaria, contenciosa y contenciosa administrativa y la de hacer ejecutar lo juzgado correspondía a la Corte Suprema y a los tribunales respectivos.

En ese sentido el art. 117 parágrafo I de la abrogada Constitución Política del Estado reconocía a la Corte Suprema como máximo tribunal de justicia ordinaria, contenciosa y contenciosa-administrativa de la República y, en ese marco, a través del art. 118 num. 7 se establecía como atribución de la Corte Suprema de Justicia la de resolver las causas contenciosas que resulten de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo y las demandas contencioso-administrativas a las que dieren lugar las resoluciones del mismo; en ese mismo sentido el art. 55 inc. 10) de la abrogada Ley de Organización Judicial (Ley Nº 1455), establecía como atribución de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia la de: "Conocer las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder ejecutivo y de las demandas contencioso-administrativas a que dieren lugar las resoluciones del mismo; con arreglo a la Constitución Política del Estado.

De las normas descritas precedentemente se establece que en el anterior marco constitucional y legal, el legislador reconoció a la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer de los procesos contencioso-administrativos; normativa que no asignaba a los juzgados ordinarios en materia civil competencia para conocer y resolver los conflictos surgidos a raíz de los contratos administrativos.

Dentro de ese contexto corresponde señalar que en materia contenciosa y contenciosa-administrativa el Código de Procedimiento Civil en su Título VII, Capítulo V y VI, desarrolla las normas que regulan el trámite y sustanciación de los procesos "contencioso y resultante de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo" y del "proceso contencioso administrativo a que dieren lugar las resoluciones del Poder Ejecutivo", respectivamente.

Establecido lo anterior podemos concluir que el marco legal anterior a la Constitución Política del Estado Plurinacional y a la Ley Nº 025 Ley del Órgano Judicial (que reconocen a la jurisdicción contenciosa-administrativa como jurisdicción especializada a ser desarrollada por Ley especial), atribuía a la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer y resolver de los procesos contenciosos derivados de los contratos del Órgano Ejecutivo -contratos administrativos-, competencia que por determinación del art. 10-I de la Ley Nº 212 "Ley de Transición Para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional" ha sido prorrogada a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; en efecto la citada norma señala: "La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia conocerá las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano ejecutivo, y de las demandas contenciosas-administrativas, a que dieren lugar las resoluciones del mismo; hasta que sean reguladas por Ley como Jurisdicción Especializada".

De la jurisprudencia glosada, se infiere que la contención emergente de los contratos administrativos corresponde en su trámite al Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, como un proceso contencioso. Escenario procesal que deberá mantenerse hasta que el órgano legislativo dote de la normativa adecuada como una Jurisdicción especializada, dispuesta así por la actual Constitución Política del Estado, en la última parte del art. 179 parágrafo I que dispone: (... existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley) y, en ese mismo sentido por el art. 4-3) y en su disposición transitoria décima de la Ley del Órgano Judicial, posición legal que no es contraria al Derecho comparado, lo privado regido por la jurisdicción civil y lo administrativo por la jurisdicción Contenciosa- Administrativa.

Se deja establecido, que nuestra arquitectura constitucional y legal, anterior y actual, no confirió a la jurisdicción ordinaria civil la competencia la tramitación de contención derivada de contratos administrativos, por la naturaleza misma de estos, su sustanciación en juzgados de materia civil, como es el caso, le otorgó un marco erróneo de legalidad sin que se considere de dónde nace su competencia, lo cual no puede ser consentido por el actual Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la sumisión constitucional y legal en que se encuentra, sin que signifique restricción al acceso a la justicia, que no es el caso, es más bien la predominancia del debido proceso para los justiciables, que no debe apartarse del juez natural, pues él es la garantía de otorgar la seguridad jurídica regida bajo un principio de legalidad.

En el marco de lo señalado precedentemente, se establece que la presente demanda deriva a raíz de una contención emergente del contrato administrativo de obra N° 230/2008 de fecha 3 de septiembre de 2008 (fs. 94 a 128), suscrito entre la Empresa Constructora ANDREE y la Gobernación del Departamento de Potosí, mediante sus representantes legales, subsumiéndose los hechos a la norma expresada en el art. 775 del código de procedimiento civil, por lo cual, al tramitar los tribunales inferiores ordinarios en materia civil y comercial el presente como un proceso ordinario civil, han administrado justicia sin la competencia requerida, que es de orden público y su límite es fijado por Ley, lo que obliga a una irremediable nulidad procesal, lo contrario importa una sistemática prosecución de actos nulos, incluso el que pudiere dictarse sin la competencia requerida, por mandato expreso del art. 122 de la Constitución Política del Estado que señala expresamente: "Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la Ley".

En consecuencia este Tribunal Supremo de Justicia, por el razonamiento vertido, sin realizar consideraciones en torno al recurso planteado, en aplicación del art. 252 del Procedimiento Civil, emite resolución en la forma determinada por el art. 271-3) del mismo cuerpo normativo.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 122 de la Constitución Política del Estado y de los Arts. 252 y 271-3) del Código de Procedimiento Civil, ANULA todo lo obrado sin reposición, debiendo la parte actora accionar su derecho ante la instancia jurisdiccional competente.

Sin responsabilidad por ser excusable.

En aplicación del art. 17-IV de la Ley N° 025, notifíquese al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgda. Rita Susana Nava Durán