TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CIVIL

Auto Supremo: 521/2012

Sucre: 14 de diciembre de 2012

Expediente: SC -99 - 12 - S

Partes: Gueiza Maria Cuellar de De Llano

c/

Alfonso De Llano López

Proceso: Divorcio.

Distrito: Santa Cruz

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 321 a 329 de obrados, interpuesto por Alfonso De Llano López, contra el Auto de Vista de fs. 314 a 315 de fecha 10 de julio de 2.012, pronunciada por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso ordinario de Divorcio, seguido por Gueiza Maria Cuellar de De Llano contra Alfonso De Llano López, el Auto de concesión de fs. 334, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, el Juez Segundo de Partido de Familia de la ciudad de Santa Cruz, el 27 de marzo de 2012, pronunció Sentencia, cursante de fojas 272 a 275 vlta de obrados, por el cual declaró Probada la demanda principal y su ampliación, é Improbada la demanda reconvencional y declaro disuelto el vínculo matrimonial que unía a Alfonso De Llano López y Gueiza Maria Cuellar Salces, en lo concerniente a lo espitulado por el art. 131 del Código de Familia. Dispuso que el hijo menor Kenny David De Llano Cuellar, quede bajo la guarda y protección de la madre, disponiendo una asistencia familiar de Bs.- 500. y por recomendación de los profesionales del Gobierno Autónomo Dptal. de Santa Cruz con referencia al hijo Dennos Axel De Llano Cuellar quien está próximo a cumplir la mayoría de edad y se dispuso que se respete su decisión de en cuanto a con quien quiere quedarse a vivir.

Contra esa Sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación a la Sentencia, recurso que fue resuelto por Auto de Vista, donde el Tribunal de alzada Confirmo la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2012 al igual que las providencias de fecha 16 de diciembre de 2011, saliente a fs. 183 vlta.; la providencia de fecha 24 de noviembre de 2011, cursante a fs. 156 y el Auto de fecha 10 de febrero de 2011 saliente a fs. 254 vlta y su complementario de fecha 24 de febrero de 2012 de fs. 260 vlta.

Contra esa resolución de segunda instancia y contra el Auto complementario de fecha 30 de julio de 2012, cursante a fs. 317, recurre en casación en el en el fondo y en la forma, el mismo que se analiza.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En la Forma:

Acusó la transgresión e infracción de los arts. 3 InC. 3), 50, 90, 91, 192 inc. 2), 196, 253 - 2), 327 - 4), 330, 334 y 252 del Código de Procedimiento Civil y 17 de la Ley del Órgano Judicial. Indicando que los Tribunales tienen dos oportunidades para subsanar vicios o defectos procesales; al inicio evitándolos y antes de pronunciar Sentencia, menciono que solo puede ser interpuesta por la parte interesada y que el Juez debe referirse únicamente a las peticiones formuladas, bajo pena de ser una resolución ultra petita. Por otro lado indicó que la Sentencia y el Auto de Vista no cumplen con los requisitos básicos en su formación como es el de claridad con referencia a que bienes pertenecen a la comunidad de gananciales; la precisión por la necesidad de que la sentencia pueda ser objeto de ejecución sin necesidad de concretarlos previamente.

Continuo acusando que la Sentencia al igual que el Auto de Vista, han vulnerado el principio de Exhaustividad, el principio de aplicabilidad de la ley en los procesos y que la misma es incongruente y se funda en recomendaciones ajenas a la realidad de lo tramitado en obrados. De la misma forma acusó de que existió parcialización del Juez de la causa y del Tribunal de Segunda Instancia al declarar como única propietaria a la demandante y que estas arbitrariedades fueron probadas e impugnadas en su recurso de apelación.

Acusó que no se consideró la prueba documental adjuntada en obrados por su parte de fs.115 a 118, como es la Certificación evacuada por la Dirección Departamental de Transito donde se acredita que el vehiculo objeto de la división y partición se encuentra registrado a nombre de su esposa y que la Sentencia le pide el carnet de propiedad para acreditar dicho aspecto, decisión que ilegalmente desconoce dicha prueba.

Por otro lado acuso en la forma la infracción de los arts. 192 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil, art. 9, 1287 y 1289 del Código Civil, 62 y 115 de la Constitución Política del Estado. Indicando que no se valoro su prueba documental presentada en fs. 115 y 118 referente al depósito a plazo fijo perteneciente a la comunidad de gananciales, que la Sentencia ni por asomo hace referencia sobre el depósito, incumpliendo así lo estipulado por los arts. 101 y 102 del Código de Familia, concluyendo que se omitió el reconocimiento de los derechos que cuenta en la comunidad de gananciales, sobre los bienes adquiridos los mismos que fueron legalmente probados conforme lo estipula los arts. 1287 y 1289 del Código Civil

Otro de los fundamentos en la forma es que se ha demandado a Alfonso De Llano López quien es una persona natural totalmente ajena a ALFON"Z"O DE LLANO LOPEZ como se muestra en el certificado de matrimonio, lo cual vulnera el art. 50 del Código de Procedimiento Civil que norma las partes esenciales que intervienen en un proceso, error por el cual se debería anular el proceso hasta el auto de admisión. De la misma forma indica que con su apelación no se corrió traslado a la parte contraria vulnerando el art. 227 del Adjetivo Civil.

Otro aspecto importante que indica es que no se señalo audiencia de conciliación en el proceso, vulnerando lo estipulado en el art. 90 del Adjetivo Civil que al ser normas de orden público y cumplimiento obligatorio el art. 65 de la Ley del Órgano Judicial habiéndose vulnerado dicha norma.

En definitiva solicitó por todo lo argumentado en la forma se Anule obrados hasta el vicio mas antiguo conforme ordena el art. 252 del C.P.C. con relación al art. 17 de la nueva Ley del Órgano Judicial.

En el Fondo:

Acusó que los tribunales de instancia le condenaron al pago de una asistencia familiar a favor del menor Kenny David De Llano C. sin evaluar las pruebas producidas en el proceso, desconociendo el hecho que el se encuentra en la tenencia y cuidado de tres de los cuatro hijos, cubriendo su alimentación, vestimenta y estudios, aspecto que no fue tomando en cuenta por los de instancia quienes sin ninguna ecuanimidad y equidad le fijaron una asistencia de Bs.- 500.-

Otro aspecto acusado es que la comunidad de gananciales empezó a correr a partir del 26 de marzo de 1988, fecha de inicio de su matrimonio el cual no se realizo bajo el régimen de separación de bienes, más al contrario se realizó bajo el régimen de comunidad universal en la que los bienes presentes y futuros pertenecerán a ambos conyugues.

Peticionando que por dichos motivos se Case el Auto de Vista al igual que su auto complementario conforme lo dispone el num. 4) del art. 271 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.

Que habiéndose presentado el recurso de casación en la forma como en el fondo, nos referiremos con carácter previo al primero nombrado, toda vez que de ser evidentes las acusaciones efectuadas ya no ingresaríamos a considerar el fondo.

Sobre el recurso de casación en la forma:

En reiteradas oportunidades tanto la ex Corte Suprema de Justicia con la que el Tribunal Supremo de Justicia, comparte criterio, señaló que el recurso de casación al ser un recurso extraordinario contiene un elemento como es el formal y por tanto se deben cumplir los requisitos establecidos en el art. 258 del Código de Procedimiento Civil además especificar las causales de procedencia previstas en los arts. 253 y 254 de la misma norma legal; de lo contrario la competencia del Tribunal Supremo no se apertura. En el presente caso, el recurrente acusó la trasgresión e infracción de los arts. 3 Inc. 3), 50, 90, 91, 192 - 2), 196, 253 - 2), 327 - 4), 330, 334 y 252 del Código de Procedimiento Civil y 17 de la Ley del Órgano Judicial. Ya que no se hubieran subsanado en su momento los vicios o defectos procesales, haciendo una interpretación de estas normas sin precisar exactamente todos los agravios que le hubiere causado las mismas, indicando también que la Sentencia como el Auto de Vista vulneraron los principios de exhaustividad y aplicabilidad de la ley, realizando una mezcla del recurso al agregar argumentos de fondo como es la consideración de la prueba y el art. 253-2) del Código de Procedimiento Civil, indicando que no se hubieran definido cuales serian los bienes gananciales y que no se realizó una buena apreciación de la prueba presentada por el recurrente, aspecto que conforme prevé el art. 253 del Código de Procedimiento Civil, es causal de casación en el fondo; en todo caso su impugnación en el fondo será considerada y resuelta de manera posterior.

Ahora no obstante la manifiesta improcedencia del recurso en la forma, solo en vía de aclaración indicaremos que sobre el error de escritura del nombre del demandado ALFON"Z"O De Llano, que acusó el recurrente, esta no es una causal de nulidad por tratarse de un simple error de escritura y mas aun si el mismo sujeto consintió y convalido este hecho al no objetar en su momento, no generó duda en su identidad dentro del proceso. Por otra parte llamar a la audiencia de conciliación no es una obligación del Juez sino una facultad, por ello la falta de convocatoria a conciliación no genera infracción alguna, así también lo interpreta la Sentencia Constitucional Nº 0827/2003 de 17 de Junio de 2003, donde indica que, el art. 182 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "El Juez hasta antes de la sentencia podrá llamar a las partes a conciliación, cumpliendo al efecto con los tramites determinados en el art. precedente", dichos tramites se refieren a la forma de proceder en la conciliación y los efectos de la misma, concluyendo que no es forzoso ni obligatorio el llamamiento a una audiencia de conciliación, ya que el Juez esta facultado a hacerlo cuando considere conveniente o cuando una de las partes así lo solicite", en la litis no existió pedido de ninguna de las partes litigantes, y al no estimar el Juez ahora recurrido necesaria la convocatoria a la conciliación, no se evidencia la existencia de acto ilegal que afecte los derechos del actor, que bien pudo, al tener conocimiento del proceso, pedir la merituada audiencia de conciliación, sin embargo, no utilizo ese derecho.

Concluyendo que, el art. 251 del Código de Procedimiento Civil indica que, "Ningún tramite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinado por ley", al no estar contemplado dentro de esta norma el agravio planteado, no corresponde nulidad alguna.

Por lo que no siendo causales que amerite su consideración en la forma y al no haberse cumplido con los requisitos previstos en el art. 258 num. 2) del ritual procesal civil, el recurso de casación en la forma debe resolverse como improcedente.

Sobre el recurso de casación en el fondo:

En el marco del recurso de casación y conforme los antecedentes que cursan en obrados, corresponde puntualizar que:

El art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce que es deber de los Estados velar porque el niño no sea separado de sus padres excepto cuando las autoridades competentes determinen que tal separación es necesaria, por ejemplo cuando el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando sus padres viven separados.

En ese sentido el art. 42 del Código del Niño, Niña y Adolescente, reconoce que la guarda es la institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; en caso de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal.

Al respecto el art. 145 del Código de Familia dispone que el juez definirá la situación de los hijos teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos; igualmente señala que todos los hijos menores de edad quedarán en poder del padre o de la madre que ofrezca mayores garantías para el cuidado, interés moral y material de éstos, debiendo el otro cónyuge contribuir a la manutención de los mismos de acuerdo a sus posibilidades.

Estableciéndose que por disposición del artículo 264 del Código de Familia el deber de mantenimiento y educación a que se refiere el inciso 3 del artículo 258 del citado código, subsiste después de la mayoría de edad en beneficio de los hijos que no se hallan en situación de ganarse la vida, así como de los que no han adquirido o acabado de adquirir una profesión u oficio, hasta que los adquieran, salvo, en este último caso, que haya culpa grave del hijo; empero, ese derecho debe ser ejercido por su titular, es decir por quien se creyera beneficiario de la asistencia, vale decir por el hijo mayor de edad, quien puede hacerlo por sí mismo o mediante representante ya sea en el mismo proceso de divorcio de sus progenitores o por separado en otro de asistencia familiar.

En el caso de Autos, siendo todavía menor de edad Kenny David De Llano C., por tanto amparado en los arts. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 42 del Código del Niño, Niña y Adolescente, y el art. 145 del Código de Familia, los tribunales de instancia realizaron adecuada apreciación de las pruebas producidas para emitir el correspondiente fallo respecto a la asistencia familiar fijada a su favor, y mas aun se considero que siendo los otros hijos mayores de edad Arturo Donovan, Ofman Daniel y el tercero a la fecha ya mayor de edad Dennys Axel, les corresponde a ellos accionar este derecho si lo estimaran necesario, enmarcados en los arts. 254 y 258 inc. 3º, al presente dicha solicitud no fue accionada por los hijos mayores en consideración de la evidencia existente que muestra que los mismos se encuentran a cargo del padre, pese a su mayoría de edad.

Respecto al segundo agravio, sobre los bienes gananciales, podemos indicar que, de esta temática, el tratadista JULIO ORTIZ LINARES en su tratado EL PROCESO CIVIL y los procesos de familia y de la niñez y adolescencia, en la doctrina y practica procesal TOMO 1 refiere: "Resulta lógico al sentido común que las sentencias de divorcio se componen de dos partes: una principal y otra accesoria. La principal define la desvinculación conyugal de acuerdo a la causal sobre la que se funda, otorga un nuevo estado civil a los esposos, esta parte de la sentencia adquiere la calidad de cosa juzgada, inamovible e inmodificable. En cambio la parte accesoria comprende la tenencia de los hijos, pensiones para los mismos, la división y partición de bienes gananciales, los mismos que no adquieren la calidad de cosa juzgada y son revisables en cualquier momento". Sobre la división y partición de bienes gananciales que integran la parte accesoria de la Sentencia el mismo autor señala que: "Puede o no disponerse en sentencia, no siempre es obligatorio incluir en la parte resolutiva de la sentencia, los jueces casi en su generalidad dejan la averiguación de su existencia y posterior división para la etapa de la ejecución del fallo principal que es en este caso el divorcio, con el siguiente advertido: "en ejecución de Sentencia averígüese la existencia de bienes gananciales ..." esta advertencia nos conduce a concluir que en la vía incidental, en ejecución de sentencia podrán las partes solicitar al mismo Juez que declare que un bien es ganancial y se disponga su división y partición, tomando en cuenta que el Juez que dictó la Sentencia es la única autoridad competente para conocer incidentes en la vía de ejecución del fallo y no otra.

En el presente caso, si bien en Sentencia no se determino de manera clara y legal la mancomunidad de gananciales y su posterior partición y división de las mismas, esta omisión fue subsanada en Auto de Vista emitido por el Tribunal Ad quem, al disponer que la comunidad de gananciales sea sujeta de división y partición en ejecución de Sentencia, previa acreditación del derecho propietario con prueba idónea, quedando totalmente claro este aspecto.

Por las razones expuestas este Tribunal concluye que no son fundados los agravios expuestos por la parte recurrente, correspondiendo por ello fallar en la forma prevista por los arts. 271 inc. 1) y 2), 272 inc. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los artículos 271 inc. 1), 2) y 272 inc. 2), 273 del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma e INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 321 a 329 de obrados, interpuesto por Alfonso De Llano López contra el Auto de Vista Nº 214/2012 de 10 de Julio de 2012. Con costas.

Se regula honorario profesional en la suma de Bs.1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Rómulo Calle Mamani.