TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

 

Auto Supremo: 481 /2012

Sucre: 13 de diciembre de 2012

Expediente: O-31-12-S

Partes: Gustavo Loza Barriga

c/

Edith Milenka Cala Rodríguez

Proceso: Guarda de menor

Distrito: Oruro

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo cursante de fs. 193 a 201 y vlta. de obrados, interpuesto por Edith Milenka Cala Rodríguez contra el Auto de Vista Nro. 125/2012 de 12 de septiembre 2012, cursante de fs. 178 a 184 y vlta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro el proceso de guarda seguido por Gustavo Loza Barriga contra la recurrente; los antecedentes procesales; y,

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, El Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de la Capital, mediante sentencia Nº 36/2012 de 28 de junio 2012, declaró probada la demanda de guarda de la menor Rocío Milagros Loza Cala a favor del padre Gustavo Loza Barriga, disponiendo además horas y días de visita a favor de la madre Edith Milenka Cala Rodríguez así como la realización de informes sico-sociales periódicos que no deben exceder cada 180 días.

Deducida la apelación por la demandante y remitida la misma ante la instancia competente, la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Auto de Vista Nro. 125/2012 de 12 de septiembre, confirmó la sentencia de 28 de junio 2012.

En conocimiento de la determinación de segunda instancia, la demandante interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma, mismo que se pasa a analizar.

CONSIDERANDO II

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En el fondo:

1.- Señala que no se interpretó de manera correcta el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del niño de 1969, por el que se declara el principio del interés superior del niño, refiriendo que el interés superior del niño debe considerarse ser separado de su familia cuando sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus progenitores, aspecto que no fue tomado en cuenta por el Ad quem.

2.- Por otro lado afirma que se ha incurrido en error de derecho y de hecho a tiempo de apreciarse las pruebas de descargo, toda vez que ninguna de ellas demuestra que la demandada maltrata a la menor, sea de manera física y/o psicológica. Afirma también que no se tomaron en cuenta ni valoraron los informes sociales y psicológicos, ya que a tiempo de resolver y compulsar las pruebas existen contradicciones, pero sobre todo no se demuestra que ella en su calidad de madre fue descalificada moral y materialmente para cuidar y mantener a buen resguardo a la menor, mucho menos se tiene evidencia de la existencia de peligro inminente para su desarrollo en caso de quedarse con la madre.

En la forma:

1.- Indica que en el Auto de Vista no existe motivación suficiente para conocer el por qué el Ad quem arribó a confirmar la Sentencia apelada, ya que no probó con prueba fehaciente que el cambio de unidad educativa sea una causal para que la madre sea descalificada como moral y materialmente incapaz para mantener y cuidar a su hija; tampoco probó el hecho de que el demandante no pueda cumplir con el contrato homologado ni que su persona en calidad de madre sea descalificada como moral y materialmente incapaz para mantener y cuidar a su hija; es decir no se pronuncia sobre los puntos apelados respecto a cuáles fueron las probanzas que el Tribunal de Segunda instancia tuvo para que constituyan verdad judicial el hecho de que su persona significa un peligro inminente para el desarrollo de la menor o que en su caso haya sido descalificada moral y materialmente para cuidar de su hija.

2.- Acusa que en el Auto de Vista impugnado, se omite la aplicación del principio de congruencia, exhaustividad y verdad material.

3.- Señala que el Auto de Vista no se pronuncia sobre la falta de argumentación en la Sentencia dictada y que se dio a conocer en la apelación; es decir que ante la falta de exposición de las premisas normativas y contar con un razonamiento lógico cuya conclusión sea arribada en virtud a las normas en actual vigencia, el Ad quem no se pronunció al respecto, confirmando la Sentencia apelada sin mayor fundamento ni motivación.

Por todo lo anterior, solicita al Tribunal Supremo de Justicia que resolviendo el recurso de casación en la forma, se anule el Auto de Vista Nro. 125/2012 y en caso de no encontrar infracciones procedimentales o vulneración a las normas y principios, entonces que proceda a casar el Auto de Vista impugnado y deliberando en el fondo declare improbada la demanda y disponga el derecho de visitas por parte del progenitor conforme dispone el art. 146 del Código de Familia, bajo la supervisión de profesionales del equipo multidisciplinario.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Habiendo sido presentado el recurso de casación tanto en el fondo como en la forma; con carácter previo nos referiremos a la impugnación en la forma, toda vez que de ser evidentes las infracciones, ya no se ingresaría a considerar aspectos referentes al recurso en el fondo, toda vez que se procedería a la nulidad.

Mencionado lo anterior, señalar que en forma reiterada este Tribunal ha señalado que el recurso de casación es considerado como un medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley y dirigido a lograr que el máximo Tribunal revise y reforme o anule las resoluciones expedidas en apelación que infringen las normas de derecho material, las normas que garantizan el derecho a un debido proceso o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.

La Casación tiene por fin privilegiar la recta aplicación de la ley y de esta manera alcanzar la justicia en la resolución de los conflictos procesales. Por ello, estamos ante una institución necesaria y de enorme importancia en la administración de justicia, pues gracias a ella, se cuenta con una vía que asegura la correcta aplicación o interpretación de las normas jurídicas y la uniformización de la jurisprudencia nacional. Es por ello que la norma adjetiva obliga al recurrente a cumplir con requisitos de forma previstos en el art. 258 inc. 2) del Código de Procedimiento Civil, ya sea se plantee el recurso de casación en la forma o en el fondo, tomando en cuenta que el recurso de casación en la forma procede cuando la resolución recurrida fue dictada violando formas esenciales del proceso y, a su vez, el recurso de casación en el fondo, cuando el Juez o Tribunal de apelación ha emitido una Sentencia o Auto de Vista violando, interpretando erróneamente o aplicando indebidamente la ley, así como, cuando ha incurrido en error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, conforme establecen los arts. 250, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, es decir, en la forma, por errores "in procedendo" que dan lugar a la nulidad del proceso y en el fondo, por errores "in iudicando", que motivan la invalidación de la resolución dictada con infracción de la ley sustantiva, no siendo suficiente, en ambos casos, la simple cita de disposiciones legales, sino fundamentar en qué consiste la infracción y precisar cuál la correcta aplicación de la norma cuya infracción se acusa; aspectos que deben hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente.

En el caso de autos, se advierte que la recurrente a tiempo de presentar su recurso en la forma, si bien hace una extensa exposición de hechos, sin embargo confunde aspectos que hacen al fondo y que son recurribles en ese sentido, indicando que fueran de forma como ser el hecho de que no se ha probado determinadas situaciones para poder decidir sobre la guarda de la menor o en su caso que no se ha valorado la prueba de manera correcta ya que con la misma se determinó otorgar la guarda al demandante, aspectos que hacen al recurso de fondo. De otro lado no señala de manera clara ni precisa qué numerales del art. 254 del Código de Procedimiento Civil fueron violados, a los fines de establecer la procedencia o no de dichas causales en el recurso de casación en la forma, por lo que ante el incumplimiento de la previsión contenida en el art. 258 inc. 2) del Código de Procedimiento Civil, no puede abrirse la competencia del Tribunal Supremo a los fines de resolver, debiendo resolverse el recurso de casación en la forma como improcedente.

Con referencia al recurso de casación en el fondo y la exposición que realiza en todo el tenor del memorial, tanto a tiempo de argumentar en la forma como en el fondo, es prudente realizar las siguientes puntualizaciones y consideraciones sobre conceptos que ayudarán a comprender el alcance de los derechos que tiene el niño, niña y adolescente, en el presente caso la menor de la que se solicita su guarda, a tal efecto, diremos:

1.- La Constitución Política del Estado en el art. 59 señala: "I.- Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral. II.- Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva".

Por su parte el art. 60 de la citada norma legal, indica que: "Es deber del estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado".

2.- El concepto de guarda conforme se describe en el art. 42 del Código Niño, Niña y Adolescente señala que: "La guarda es una institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores..:".

3.- El art. 3 inc. 1) de la Convención sobre los Derechos del Niño señala: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño...". (Aprobada por Ley Nº 1152 de 14 de mayo de 1990).

Desarrollada la normativa anterior, se ha colocado en negrillas el común denominador que contienen estas normas, las mismas referidas al desarrollo integral e interés superior del niño; dos componentes importantes que contienen aspectos que tienen que ver directamente con el bienestar del niño tanto físico, social y psicológico desarrollando dicho bienestar de manera integral, no solamente en la familia, sino también en el ámbito social, educativo, de recreación, llamándose a este conjunto de acciones que se desarrollan en estos diferentes ámbitos a favor del niño, como desarrollo integral o completo.

Entonces de lo anterior, debemos concluir que no solamente los progenitores, sino el Estado en general a través de sus instancias competentes se encuentran en la obligación ineludible de resguardar el desarrollo integral como interés superior del niño; para tal efecto se obligan los padres a cumplir con la asistencia educativa, de salud, recreación, formación y cuidados en general necesarios velando justamente por el interés superior del niño.

Ahora, corresponde puntualizar el por qué de la institución de la guarda. Como se dijo de manera precedente la guarda tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral del niño, niña o adolescente, que es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres, previendo el legislador dicho instituto como medida protectora. En ese sentido velando siempre por el interés superior de la niña y su desarrollo integral es que el padre de la menor (demandante) demandó la guarda de la menor Rocío Milagros Loza, motivado porque la madre de la menor Rocío Milagros Loza Cala, sin antes haber consultado con el padre de la niña, tomó la determinación de cambiarla del colegio Anglo Americano al Colegio Magdalena Postel, decisión adoptada, según el demandante, por tener a la niña Rocío Milagros Loza como "nana" de su hijo menor de 6 años y al ya no estar en el Colegio Anglo Americano se le privaba a él de cumplir con el acuerdo transaccional o documento de conciliación al que habían arribado en fecha 9 de febrero 2010 y por el que se acordó que el padre recogería a la menor del colegio (no especifica de qué colegio) los días lunes, martes y miércoles de cada semana para llevarla a almorzar y devolverla a la madre a las 14:30 cada 15 días y tenerla los fines de semana y que al presente por dicho cambio de colegio él no podía ejercitar su derecho a visitas y compartir con la hija. Asimismo en el transcurso del proceso, tanto el demandante como la demandada hicieron mención a las mejores condiciones de vida que cada uno podía ofrecer a su hija; de lo que se infiere que en la pretensión de guarda de menor intentada lo que debió evaluarse por el A quo y el Tribunal de Alzada es justamente dicha situación; es decir cuáles serían las mejores condiciones tanto en el ámbito familiar, social, educativo, de recreación, para que la menor Rocío Milagros Loza Cala pueda desarrollarse de manera integral, tanto física como psicológica y emocionalmente y por su parte el demandante a los efectos de obtener la guarda de su hija, debió demostrar que la madre en la actualidad ya no cuenta con posibilidad de brindar esas mejores condiciones de vida a la menor.

En el caso presente, se tienen los siguientes antecedentes extractados de los informes elaborados por el equipo interdisciplinario:

1.- Informe Psicológico de fs. 62 a 65 (de la menor) se advierte la siguientes citas: "En la realización del test familia, hay internalización de la estructura familiar con ambas figuras paternas, llegando a incluir al hermano y a excluir a la pareja de la madre.."; "Va percibiendo el medio ambiente familiar actual, con ciertas limitaciones, exigencias y amenazas, que la madre le realiza, cuando no realiza sus deberes escolares, cuando pide permiso para estar más tiempo con el padre..."; "Se observa que hay identificación con su rol sexual femenino, aunque hay cierto rechazo a las normas que le va imponiendo la figura materna, por lo que hay actitudes de rebeldía, de cierta rigidez afectiva a la madre, por percibirla prohibitiva", "En cuanto al cambio de colegio, refiere que no se siente bien en el colegio actual, que solo tiene una sola amiga, que no le recoge el padre, que le tiene que esperar al hermano, para ir a la casa, que extraña el colegio, tenia muchas amigas, que le gusta la educación y mas que todo la materia de ingles, por lo que desea regresar al colegio", "No se observa dificultades en la asimilación del aprendizaje escolar su avance pedagógico es acorde a su edad cronológica"; finalmente la profesional psicóloga sugiere que se le cambie de establecimiento educativo lo antes posible y en cuanto a la educación y normas de convivencia sugiere la coordinación entre los padres.

2.- Por su parte el informe social de fs. 66 a 73 en los puntos relevantes, señala: 1.- Con relación a Gustavo Loza Barriga: "El señor inicia la demanda por el rompimiento de la señora Cala de ese acuerdo reconocido por el Juez", " la madre de su hija ha decidido cambiarle de colegio, sin que él este de acuerdo, en la misma unidad educativa está el hermano menor de la señora, hermano de mamá, de su familia conformada y él no podría recogerla a su hija porque el niño también está allí y no quiere hacerle a un lado", "Manifiesta que la madre le pone como condición a la hija realizar sus tareas para que pueda salir con el padre, que cuando no cumple no le deja salir", "El señor refiere que trabaja en la universidad, tiene un contrato en la universidad por 20 horas semanales, media semana activa, le dan flexibilidad, puede cumplir en la mañana y el otro medio si le dan la guarda estaría con su hija y les pediría ayuda a sus parientes que viven en su casa para el cuidado y contrataría personal que le colabore, pero fundamentalmente acudiría a su familia". Con relación a Milenka Cala Rodríguez, indica:"Manifiesta que la ha cambiado de colegio, porque algunas niñas le hacían sentir mal, le discriminaban por el apellido materno del padre, su hija llegó llorando en varias oportunidades... por otro lado refiere que los niños y niñas del colegio hacen gala de lo que tienen y su hija quería que a la fuerza compre todo y ella considera que aunque se pueda no se les debe comprar todo a los hijos", "Afirma que su hija no ha estado de acuerdo en cambiarse de colegio, ella quería volver al colegio Anglo Americano. Pero refiere que ahora ella se dedica a sus tareas, se esfuerza, estudia para sus exámenes y afirma que sus notas han mejorado y son resultado del esfuerzo suyo". Respecto a la niña Rocío Milagros Loza Cala indica: "Manifiesta que se siente bien viviendo con su familia, con su mamá, hermano, pero afirma que el esposo de su mamá es indiferente con ella...", "...le gustaría vivir con su papá y a su mamá la vería los fines de semana", "Afirmó que cuando ella quiere jugar o salir al Internet su papá la lleva, o cuando no le gustaba la comida de la pensión donde almorzaban el año pasado, su papá se lo pide bife a la plancha, también le gusta que le compre cosas", "refiere que almorzaba con su papá, pero ahora su mamá cocina en su casa". Finalmente entre la valoración profesional y conclusiones se tiene que: "La educación de la hija es un derecho importante, sin embargo consideramos que es importante que los padres mantengan comunicación y se pongan de acuerdo en la unidad educativa a la cual la niña debe ingresar, porque el hecho de que ambos quieren que estudie en determinada unidad educativa y la lleven de una a otra le afectara a la niña y creará inestabilidad en ella, por otro lado ellos deben velar el interés superior de su hija", "La niña está en etapa de cambios biológicos, hormonales y ella necesita que la madre pueda explicarle y acompañarle en ese proceso de cambios", "El padre la ve a su hija fines de semana, y es mas flexible que la madre, es decir que él va dándole más gustos a la niña, lo que la madre no lo hace porque considera que no es correcto", "Es importante que no se desvalorice la figura materna ni la paterna delante de los niños, porque esto afectará en su desarrollo y estabilidad psico-emocional de ellos. La niña refirió que el padre le va contando hechos de la madre, lo que sin duda afectará en el desarrollo de la niña"; entre las conclusiones presentadas sugiere que la niña permanezca viviendo con la madre y fines de semana y en vacaciones pueda pasar con el padre.

De lo anterior se extracta que si bien la menor no ha tomado de buen agrado y dice sentirse mal con el cambio de colegio, siguiendo la recomendación del equipo interdisciplinario, pudo determinarse que previo acuerdo de los padres la menor pueda volver a su ex colegio (Anglo Americano) o en definitiva ponerse de acuerdo ambos para que permanezca en el colegio actual. Asimismo, se resume las condiciones de vivienda y cuidado que ambos progenitores brindan a la menor, detallándose el espacio (vivienda) y tiempo de los padres para guardar y cuidar a su hija Rocío Milagros Loza Cala.

De lo anterior y en el caso que nos ocupa, se tiene que a fs. 48 cursa el Documento de acuerdo transaccional de fecha 9 de febrero 2010, suscrito entre Edith Milenka Cala Rodríguez y Gustavo Loza Barriga, en el que se evidencia que ambos progenitores establecen y acuerdan que la guarda y cuidado de la menor Rocío Milagros Loza Cala quedará a cargo de la madre Edith Milenka Cala Rodríguez.; es decir que el padre de mutuo propio al firmar dicho acuerdo, reconoció implícitamente que la madre tenía mejores condiciones de resguardo y cuidado para su hija y al presente conforme consta en antecedentes, el demandante no pudo demostrar que esas condiciones de mejor vida para su hija otorgada por su madre han cambiado; toda vez que el hecho de que la madre de la menor sin consulta previa con el padre haya decidido cambiarla del Colegio Anglo Americano al Colegio Magdalena Postel, no es sustancial ni suficiente para afirmar que la madre no cuenta con mejores condiciones que las de él para poder continuar guardando a la menor.

Los Jueces de instancia, no han tomado en cuenta que uno de los fundamentos de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño es la regulación de la relación hijos-padres en la medida en que se reconoce el derecho de los padres a la crianza y educación, y a la vez, obviamente el derecho del niño, niña, adolescente a ejercer sus derechos por sí mismo, por lo que los padres ejercerán sus prerrogativas, sin perjuicio del interés superior en este caso de la niña, con carácter prioritario frente a los derechos de otras personas. Y en el sub lite, si bien la madre sin consulta alguna cambió de establecimiento escolar a la menor, no ha tenido intención alguna de afectar este interés superior, que obviamente ha habido manifestaciones de cambio en la niña por conocer un nuevo ambiente educativo y amistades, es evidente; pero no es menos cierto que esa determinación adoptada no tenía por qué cambiar las condiciones y los alcances del acuerdo transaccional suscrito, toda vez que el padre de la menor de igual manera en los días y horarios establecidos pudo recoger del nuevo colegio a su hija, tomando en cuenta que en dicho acuerdo transaccional no se especifica que él procederá a recoger determinados días a su hija del colegio Anglo Americano únicamente; al contrario el padre conforme dicho acuerdo transaccional no estaba impedido de continuar ejercitando su derecho a visitas tal cual se había acordado. Es más si la pretensión del demandante era la de conseguir la guarda de la menor por ofrecerle mejores condiciones de vida a su hija; no se comprende por qué al presente dejó de asistir económicamente a la menor, ya que conforme señalan los informes psico-sociales, el demandante admite que no corre con ningún gasto a favor de la niña y que si bien refiere que es la madre la que no quiere que cubra los estudios, bien pudo cumplir con su responsabilidad de cumplir con un aporte económico que cubra la alimentación, vestimenta, salud de su hija; de lo que se infiere que el demandante no ha demostrado precisamente una actitud responsable y madura con relación al cuidado de la menor, al contrario pretextó el cambio de colegio de la niña para no cumplir los alcances del acuerdo transaccional de 9 de febrero 2010, y que al presente no tiene impedimento alguno para dar cumplimiento al mismo.

Ahora de acuerdo a los informes psicológicos y sociales que hacen ver a la madre como prohibitiva y al padre como tolerante, justamente acudiendo a lo manifestado de manera precedente, deben ser los padres los que regulen la educación de su hija, sin que ello signifique que por ser más permisibles y otorgarle todo tipo de deseos y antojos sean mejores padres; al contrario ambos son responsables de velar por su mejor educación y salud integral, sin ingerencia de cuál de los dos es mejor que el otro, debiendo mas bien enfocar el interés de cuidado únicamente en la menor a quien no deben convertir en objeto de triunfo, al contrario a través de la determinación jurisdiccional con relación al apoyo psicológico que reciban los padres, debe superarse ese criterio dominante y posesivo sobre la hija y llegar al convencimiento de que ellos como padres sólo se encuentran obligados a orientar de la mejor manera a su hija en todos los aspectos de la vida.

Debe tomarse en cuenta que por Ley Nº 1152 de 14 de mayo de 1990, Bolivia ratificó la Convención Sobre los Derechos del Niño, promulgada por la Organización de las Naciones Unidas en noviembre de 1989, instrumento jurídico internacional de importancia en lo que refiere a la protección integral de los derechos de la niñez y que implica reconocimiento de niveles de vida adecuados, preceptos que fueron también adoptados por la Ley Nº 2026, al respecto la SC 0203/2007-R de 29 de marzo, señaló: "Esa Convención es considerada como el instrumento jurídico internacional más importante sobre el tema, que se adscribe a la doctrina de la protección integral de la niñez que se sustenta en cuatro pilares: el derecho a la subsistencia, al desarrollo, a la protección y a la participación. El primero implica un reconocimiento de niveles de vida adecuados y acceso a los servicios básicos; el segundo, que los niños deben desarrollarse de manera armoniosa, con respecto, afecto y dignidad, desenvolviéndose en todos los ámbitos como la educación, el juego, actividades culturales, la libertad de pensamiento, de conciencia y religión; el derecho a la protección, comprende la tutela contra las formas de explotación y crueldad y la separación arbitraria de la familia, y, por último, el derecho a la participación, implica la libertad de expresar opiniones y manifestarse respecto a cuestiones que afectan su propia vida, lo que significa que ningún proceso pueda desarrollarse sin escuchar la opinión del niño (Sandra de Kolle, Carlos Tiffer, Justicia Juvenil en Bolivia)". Entre los principios que consagra la Convención se encuentra el de interés superior, por el cual las decisiones de los tribunales, autoridades administrativas y órganos legislativos deben atender el interés superior del niño, teniendo en cuenta los "derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley" (art. 3 de la Convención). Por lo que los que administramos justicia debemos tener presente que las decisiones que se adopten a favor de ese interés superior del niño y su desarrollo integral deben regirse en el ejercicio de todos sus derechos sin confundirlos con deseos y pretensiones de los menores que por su corta edad e inmadurez, no siempre son las mas acertadas o las más adecuadas, aspecto que también debió ser analizado por los jueces de instancia, que sin bien la menor ejercitando su derecho a ser escuchada manifestó la preferencia de vivir con el padre; debieron regirse a los informes del equipo profesional interdisciplinario, toda vez que está ausente toda prueba que demuestre que la madre perdió la solvencia moral, material o las mejores condiciones de vida que puede ofrecer para guardar a la menor, al contrario a través de dichos informes psico-sociales, se puede evidenciar que la madre cuenta con todo el tiempo necesario para poder ocuparse de la niña, a diferencia del padre demandante quien vive solo, cuenta con todas las comodidades y condiciones, sin embargo por el trabajo que realiza no dispone del tiempo necesario para cuidar de la menor, no otra cosa significa que él mismo afirme que recurrirá a la ayuda de familiares o contratará los servicios de una tercera persona para cuidarla; en este caso qué mejor opción para la menor de encontrarse bajo resguardo de la madre que de una tercera persona a contrato.

Por lo anteriormente expuesto, corresponde a este Tribunal fallar de la forma prevista en los arts. 271 inc.1) y inc. 4), 272 inc. 2) y 274 del Código de Procedimiento Civil y en virtud a lo previsto en la Ley del Órgano Judicial Nº 025, art. 41 que establece: "Las resoluciones que adopte la Sala especializada será por mayoría absoluta de votos de sus miembros". Disposición legal que en correspondencia a los principios de celeridad, eficacia y eficiencia reconocidos por el art. 180 parágrafo I de la Constitución Política del Estado determina, sin excepción alguna, que las resoluciones a ser emitidas por la Sala especializada sean por mayoría absoluta de sus miembros, situación que es el caso presente por estar constituida la Sala Civil por dos Magistrados. Por otro lado corresponde precisar que la Ley del Órgano Judicial, respecto de los arts. 277 y 278 del Código de Procedimiento Civil conlleva una derogación tacita de esas normas, la misma que se encuentra así reconocida dentro de las disposiciones derogatorias y abrogatorias contenidas en la citada Ley que expresamente señala: "Quedan abrogadas y derogadas expresamente todas las normas contrarias a la presente ley conforme a las disposiciones transitorias de la misma".

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por los arts. 41 y 42 inc.1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación de los artículos 271 inc. 1) y 272 inc. 2) con relación al 258 inc. 2) del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma; y conforme el art. 271 inc. 4) y 274 CASA el Auto de Vista Nro. 125/2012 de 12 de septiembre 2012, cursante de fs. 178 a 184 y vlta. y deliberando en el fondo declara improbada la demanda de guarda de menor intentada por Gustavo Loza Barriga, debiendo permanecer la guarda de la menor Rocío Milagros Loza Cala a favor de la madre Edith Milenka Cala Rodríguez; asimismo se ordena el seguimiento a través del equipo interdisciplinario cada 180 días, obligándose los progenitores asistir a todas y cada una de las sesiones a las que sean convocados tanto por la psicóloga como por la trabajadora social y presentar a la menor las veces que sea necesario; asimismo se ordena que los informes sociales y psicológicos que se realicen en relación a la menor, también se incluya al esposo de la progenitora, por ser parte integrante del núcleo familiar en el que se desarrolla la menor y ser elemento esencial para poder determinar el avance que tiene la menor Rocío Milagros Loza Cala en cuanto a su desarrollo social, psicológico, emocional, físico, etc. Se mantiene subsistente las convenciones acordadas por los progenitores a través del documento transaccional de 9 de febrero de 2010.

Sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán

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