TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CIVIL

Auto Supremo: 429/2012

Sucre: 15 de noviembre de 2012

Expediente: CB-82-12-A.

Partes: Henry Ivan Veneros García y Petty Margot Vargas Centellas c/ Defensoría de la Niñez y Adolescencia y SEDEGES.

Proceso: Guarda con fines de adopción.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 59 a 61 vlta., interpuesto por Giomar Alexandra Carrasco en representación del Servicio Departamental de Gestión Social SEDEGES, contra el Auto de Vista Nº 126, cursante de fs. 52 a 53 vlta., emitido el 18 de mayo de 2012 por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso sobre guarda con fines de adopción seguido por Henry Ivan Veneros García y Petty Margot Vargas Centellas; la respuesta de fs. 72 a 75 vlta.; la concesión de fs. 76; los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Juez Segundo de Partido de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Cochabamba, el 15 de marzo de 2012 pronunció el Auto Definitivo cursante de fs 20 a 21, rechazando la demanda de guarda con fines de adopción planteada por Henry Ivan Veneros García y Petty Margot Centellas, específicamente de la niña María Natividad Villca Martínez, no comprendiendo el rechazo al derecho que le asiste a los actores a demandar la guarda de cualquier niño, niña o adolescente, que esté institucionalizado con anterioridad en los distintos hogares, a fin de considerar la misma y se les asigne un niño como corresponda.

En apelación deducida por los demandantes la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, el 18 de mayo de 2012 emitió el Auto de Vista Nº 126, cursante de fs. 52 a 53 vlta., revocando el Auto definitivo impugnado y en consecuencia dispuso que la Juez A quo proceda con la tramitación de la demanda conforme a Ley y a su conclusión emitida la resolución que corresponda en derecho.

Contra esa resolución de segunda instancia Giomar Alexandra Carrasco en representación del Servicio Departamental de Gestión Social SEDEGES y Jenny Victoria Acha Bolivar y Leonardo Félix LLaveta Astulla, en representación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia "Comuna Adela Zamudio" dependiente del Gobierno Autónomo Municipal del Cercado Cochabamba, interpusieron recursos de casación, habiendo sido concedido por Auto de fs. 76 solo el recurso interpuesto por la representante del SEDEGES y rechazado por extemporáneo el recurso interpuesto por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

La entidad recurrente señaló que el Auto de Vista recurrido fundamentó que el A quo debió imprimir el procedimiento correspondiente para luego emitir la resolución que en derecho corresponda otorgando o negando la guarda, pero de ninguna manera rechazar la solicitud de la parte actora, privándole de un proceso justo y legal. Con referencia a ello, la recurrente manifestó que no se podría hablar de un proceso legal ni justo, cuando la solicitud efectuada por los actores se basa en principios discriminatorios que no se ajustan al procedimiento previsto por el art. 42 de la Ley Nº 2026.

En ese sentido haciendo referencia a los previsto por el art. 5 de la Ley Nº 45 Ley contra el Racismo y toda Forma de discriminación y al derecho reconocido por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño en sentido que todos los niños y niñas tienen los mismos derechos, sin distinción alguna, la recurrente señaló que al encontrarse institucionalizada una niña, la autoridad que debe decidir sobre su adopción o guarda es el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia, quien deberá resolver al respecto conforme lo estipulado por los arts. 43-2) y 269-2) del la Ley Nº 2026 Código del Niño, Niña y Adolescente, disposiciones que no prevén que la guarda o adopción será otorgada respecto a niños o niñas escogidos por los impetrantes, ello, dice, en atención al principio de igualdad y equidad estipulado en el art. 5 del referido Código que, según la recurrente, señala que todo niño , niña o adolescente tiene los mismos derechos y que es deber del Estado garantizar su cumplimiento, además de asegurar todas las oportunidades en igualdad de condiciones.

Señaló que no puede hacerse prevalecer el derecho de la pequeña Natividad de contar con una familia, postergando el mismo derecho de otros niños que obligatoriamente deben ser atendidos con prioridad por el respeto a la prelación y en resguardo a la no discriminación, como es el caso, pues existirían muchos niños en igual condición que se encontrarían acogidos en hogares. Por lo que manifestó que, si bien los actores tienen el derecho a solicitar la guarda y, a la menor Natividad le asiste el derecho de contar con una familia, sin embargo la asignación debiera realizarse siguiendo un orden cronológico, pues como señaló, existiría en el hogar otros niños institucionalizados con anterioridad a la niña y que lógicamente se debiera dar a ellos la oportunidad de tener una familia en procura de su atención integral, ello resultaría de la correcta interpretación del art. 6 de la Ley Nº 2026 y del art. 3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

La recurrente señaló que la autoridad jurisdiccional tiene la obligación de atender por orden cronológico la asignación de un niño, niña o adolescente de acuerdo a las características solicitadas (sexo, edad), pero respetando siempre la prelación de acogidas, infiriendo que los demandantes no pueden escoger al niño sujeto de la guarda, excepto cuando hubiera existido convivencia previa.

Por las razones expuestas solicitó se case el Auto de Vista recurrido.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

En el marco del recurso y de la revisión de los antecedentes se tiene que:

1.- Mediante memorial de fs. 12 a 13 vlta., Henry Ivan Veneros García y su esposa Petty Margot Vargas Centellas demandaron la guarda con fines de adopción de la menor María Natividad Villca Martínez, argumentando que mediante la publicación en un periódico, la esposa tuvo la oportunidad de ver a la menor, quedando impresionada desde ese momento no habiendo dejado de pensar en la posibilidad de su adopción.

2.- La demanda es corrida en traslado por la Juez de la Niñez y Adolescencia a fin de que la Defensoría de la Niñez y el Servicio Departamental de Gestión Social se manifiesten al respecto.

3.- Previo pronunciamiento de las referidas instituciones, la Juez A quo emitió el Auto Definitivo de fs. 20 a 21 rechazando la demanda de guarda con fines de adopción, aclarando que ello no suponía el desconocimiento del derecho que les asiste a los actores a demandar la guarda de cualquier niño, niña o adolescente que se encuentre institucionalizado con anterioridad en los distintos hogares, conforme corresponda en derecho.

4.- En apelación deducida por los actores el Auto impugnado fue revocado por el Tribunal Ad quem, quien instruyó que la Juez A quo imprima el trámite previsto por los arts. 42 y siguientes del Código Niño, Niña y Adolescente para luego otorgar o negar la guarda, pero previo sometimiento a un legal y justo proceso y, contra esa determinación el Servicio Departamental de Gestión Social interpuso recurso de casación por considerar que la misma resulta contraria al principio de no discriminación y al derecho a recibir un trato y protección igualitaria que les asistiría a los demás menores institucionalizados, toda vez que resultaría indebida la pretensión de direccionar la solicitud de guarda o de adopción respecto a un determinado menor desconociendo el derecho de los demás a contar con una familia y ser tratados con igualdad de oportunidades.

Establecido lo anterior, corresponde puntualizar que la Declaración de los Derechos del Niño aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en su preámbulo proclama que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; igualmente establece que siempre que sea posible, el niño deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material.

Si bien los niños tienen el derecho de recibir los cuidados de sus padres y madres (familia de origen) o de sus familiares (familia ampliada), aquellos que por diversas circunstancias ya no tienen familia, o han quedado separados de ella, o cuya familia representa un serio peligro para su desarrollo y salud, tienen derecho a recibir cuidados alternativos; en ese sentido el art. 20 de la Convención Sobre Los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por nuestro Estado mediante Ley Nº 1152 de 14 de mayo de 1990, menciona cuatro tipos posibles de atención sustitutiva o alternativa al de la familia: la colocación en hogares de guarda, la Kafala del derecho islámico, la adopción o, de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores.

En ese mismo sentido el art. 4 de la "Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y a la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 41/85 de 3 de diciembre de 1986, determina que "Cuando los propios padres del niño no puedan ocuparse de él o sus cuidados sean inapropiados, debe considerarse la posibilidad de que el cuidado quede a cargo de otros familiares de los padres del niño, otra familia sustitutiva -adoptiva o de guarda- o en caso necesario, una institución apropiada.

Como se puede apreciar, a nivel internacional se reconocen alterativas sustitutivas para garantizar y asegurar el adecuado y necesario cuidado y protección de los niños que se encuentran en situación de peligro o de abandono.

En el contexto nacional, el Código del Niño, Niña y Adolescente, en su art. 27 reconoce que todo niño, niña y adolescente tiene derecho a desarrollarse y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en su familia de origen y, excepcionalmente, en una familia sustituta que le asegure la convivencia familiar y comunitaria.

La familia sustituta es definida por el Código del Niño, Niña y Adolescente, como aquella que no siendo la de origen, acoge en su seno a un niño, niña o adolescente, asumiendo la responsabilidad que corresponde a la familia de origen y, por tanto, obligándose a su cuidado, protección y a prestarle asistencia material y moral.

La integración a un hogar sustituto, como alternativa a la familia de origen, se efectiviza según previsión del art. 38 del citado Código, mediante la guarda, tutela, o la adopción -nacional o internacional-, en los términos que señala el Código y siempre mediante resolución del Juez de la Niñez y Adolescencia.

Establecido lo anterior, debemos concluir que los niños que por diversas circunstancias no pueden vivir y desarrollarse en el seno de su familia de origen, atraviesan por condiciones excepcionalmente difíciles lo que obliga a tomar medidas alternativas y oportunas que garanticen su adecuado cuidado y protección; tales medidas sustitutivas según nuestra legislación son: la guarda, la tutela, la adopción -nacional e internacional-, o de ser necesario y como último recurso, el acogimiento en instituciones públicas o privadas adecuadas de protección de menores.

Es necesario resaltar que todas estas opciones en general deben ser consideradas medidas de último recurso después de que hubiesen fracasado todas las tentativas de mantener al niño con su familia de origen y, entre las diversas medidas propuestas, unas deben ser adoptadas solo cuando las otras posibles hubiesen resultado infructuosas.

Si bien la norma prevé y enumera las alternativas que el Juez de la Niñez y Adolescencia puede adoptar para resguardar el cuidado y desarrollo de un niño, empero no regula sobre el grado de prelación o jerarquía de las mismas; al respecto varios especialistas en la materia han criticado el hecho de que la propia normativa internacional -haciendo referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño- no deje claro cuál es la jerarquía apropiada de las soluciones que deben ofrecerse a los niños privados de su medio familiar. Sin embargo UNICEF ha establecido los siguientes principios para la jerarquía de las opciones, que generalmente se sostienen para proteger el interés superior del niño a largo plazo, una vez que ha quedado demostrada la necesidad de recurrir a una forma de cuidado alternativo:

- las soluciones familiares deben ser preferidas a la institucionalización;

- las soluciones permanentes deben ser preferidas a las de naturaleza temporal; y

- las soluciones nacionales deben ser preferidas a las internacionales.

Ahora bien, los criterios expuestos precedentemente no constituyen formulas matemáticas que deban ser aplicadas por los jueces de manera mecánica, por el contrario son parámetros que siempre deben ser considerados y analizados teniendo presente que el principio rector que debe orientar toda decisión que se adopte en torno a la niñez y adolescencia, es el del interés superior del niño, que en todos los ordenamientos jurídicos, forma parte integrante del sistema jurídico de protección de los derechos del niño, pudiendo ser considerado, además, por esa razón, como un principio general de derecho. En efecto el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño prevé que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

Establecido lo anterior conviene precisar que la "Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y a la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional", en su art. 10 señala que la colocación de los niños en hogares de guarda deberá reglamentarse por ley y en su art. 11 dispone que pese a que la colocación de niños en hogares de guarda tiene carácter temporal, puede continuar, de ser necesario, hasta la edad adulta, pero no deberá excluir la posibilidad de restitución a la propia familia ni de adopción antes de ese momento.

A diferencia del carácter temporal que reviste la guarda, el art. 13 del citado instrumento internacional determina que el objetivo fundamental de la adopción consiste en que el niño que no pueda ser cuidado por sus propios padres tenga una familia permanente.

De lo manifestado precedentemente se establece que la guarda al revestir carácter temporal se constituye en una medida que permite al niño contar solo temporalmente con el cuidado y protección de una familia, al respecto el art. 42 del Código del Niño, Niña y Adolescente establece que : "La guarda es la institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial ....".

La guarda legal a que hace referencia el art. 43-2) del citado Código del Niño, Niña y Adolescente, es adoptada cuando un niño se encuentra en situación de abandono o de peligro, reviste carácter provisional, razón por la cual esa medida debe ser adoptada sin que excluya en ningún caso la posibilidad de restitución a la propia familia ni la posible adopción nacional o internacional del menor, la cual representa una alternativa de familia con carácter permanente a favor del menor.

Cabe señalar que la guarda en algunas legislaciones, como la Argentina por ejemplo, no puede convertirse en adopción, lo que no sucede en nuestro ordenamiento jurídico en el que por expresa previsión del segundo párrafo del art. 46 del referido Código, podrá convertirse en adopción en los términos previsto por ese Código.

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico no contamos con una reglamentación precisa que regule la colocación en hogares de guarda de menores abandonados o en situación de peligro, sin embargo ese aspecto bien puede ser promovido por los propios organismos que tienen el mandato de la ley no solo para promover programas que estimulen al acogimiento bajo la modalidad de la guarda de niños, niñas y adolescentes carentes de familia o de autoridad de los padres, conforme señala el art. 48 del Código de la Niñez y Adolescencia, sino también que pueden y deben promover ante las instancias competentes la adopción de políticas y de reglamentos acordes a nuestra necesidad y realidad.

Establecido lo anterior corresponde precisar que no existe ninguna determinación de orden legal que oriente de manera concluyente que la guarda de los menores debe ser otorgada por el Juez de la Niñez y Adolescencia siguiendo siempre el orden cronológico de los registros de acogida, pues, si bien ese aspecto es recomendable a fin de no discriminar a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en igual situación (principio de no discriminación reconocido por el art. 2 de la Convención y por el art. 3 del Código del Niño, Niña y Adolescente), no es menos evidente que le corresponderá al Juez de la Niñez y Adolescencia, analizando cada caso en concreto, determinar si el respeto estricto a ese orden cronológico comulga con el principio de interés superior del niño, niña o adolescente, toda vez que es innegable que pueden presentarse situaciones que justifiquen la no consideración o alejamiento del orden cronológico de los registros, lo contrario significaría instrumentalizar al niño para preservar una supuesta intangibilidad del orden de un registro, invirtiéndose así los valores, consagrándose en definitiva el interés superior del Registro y no el interés superior del niño, niña o adolescente.

No debemos desconocer que el abandono deja en los menores secuelas negativas, razón por la que las autoridades y organismos encargados de la protección de los niños, niñas y adolescentes, deben tener en cuenta que reviste un interés superior el posibilitar que todo niño, niña o adolescente que se encuentre en situación de abandono de riesgo, goce cuanto antes de un entorno familiar que le brinde amor y protección, condiciones esenciales que hacen a sus derechos elementales y que por lo general no se satisfacen con los cuidados y esmeros que se les pueda prodigar en las instituciones públicas o privadas, más allá de las excelentes cualidades y calidades que pueda exhibir tales instituciones, por lo que es preciso evitar que por todos los medios que los niños permanezcan internados por mucho tiempo, lo cual puede provocar una nueva victimización de los niños, niñas y adolescentes.

Sin embargo, la colocación en hogares de guarda de los menores no debe realizarse, salvo excepciones justificadas, como el caso de solicitud de familiares, a elección de los guardadores. Por más buenas intenciones que éstos pudiesen tener, la colocación en hogares de guarda debe operar en la generalidad de los casos mediante la asignación, siguiendo para tal efecto el proceso similar previsto para el caso de las adopciones, lo contrario conllevaría el serio riesgo de incurrir en lo que en doctrina se denomina como guardas y adopciones irregulares, o en su caso dar lugar a legitimar actos ilícitos llevados a cabo en el ámbito de la trata y tráfico de personas, pues con el fin de hacerse con un determinado niño, niña o adolescente, cualquiera podría promoverse su secuestro o rapto y posterior traslado a otra región, donde una vez reportado el menor en situación de abandono, previo trámite y publicación de su fotografía en algún diario, se formalizaría la solicitud de guarda o de adopción de ese niño, niña o adolescente, consiguiendo así revestir de una aparente legalidad a aquella cadena de actos ilícitos que la preceden.

Por todo lo expuesto, se concluye que no es proponible, salvo casos que se encuentren debidamente justificados, la solicitud de guarda de un determinado y específico, niño, niña o adolescente por elección, debiendo en todo caso, realizarse dicha solicitud de guarda teniendo en miras una asignación.

De lo manifestado precedentemente se establece que el Juez A quo al haber rechazado in limine la solicitud de guarda de los esposos Ivan Veneros García y Petty Margot Vargas Centellas, respecto a la niña María Natividad Villca Martínez, sin que dicha elección se encuentre justificada en derecho, obró correctamente y con mejor criterio que el Tribunal de alzada, aunque corresponde precisar que el fundamento de dicho rechazo no debe radicar esencialmente en la aparente infracción del principio de equidad, sino más bien en el de legalidad y de prevención y lucha contra actos ilícitos vinculados a la trata y tráfico de personas, que aún no siendo el caso, orientan a tomar las medidas pertinentes a fin de evitar por todos los medios que la delincuencia organizada utilice cualquier mecanismo para legitimar sus acciones ilegales.

Por las razones expuestas, corresponde a éste Tribunal fallar en la forma prevista por los arts. 271-4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicando para tal efecto lo previsto en el art. 41 de la Ley Nº 025 que dispone: que "Las resoluciones que adopte la Sala Especializada, serán por mayoría absoluta de votos de sus miembros"; determinación que se encuentra en vigencia plena de conformidad a lo previsto por las disposiciones transitorias primera y segunda de la referida Ley, entendiéndose en consecuencia que dicha norma derogó en forma tácita lo previsto por el art. 278 del Código de Procedimiento Civil, efecto que se encuentra así previsto dentro de los alcances de las disposiciones abrogatorias y derogatorias contenidas en la Ley Nº 025, que comprende a todas las normas contrarias a la citada Ley.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los artículos 271 - 4) y 274 del Código de Procedimiento Civil, y 41 de la Ley Nº 025, CASA el Auto de Vista Nº 126, de fecha 18 de mayo de 2012, cursante de fs. 52 a 53 vlta., y como consecuencia de ello mantiene subsistente el Auto de fecha 15 de marzo de 2012, cursante de fs. 20 a 21. Sin responsabilidad por ser excusable el error.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Magistrada Dra. Rita Susana Nava Duran.