TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CIVIL

Auto Supremo: 393/2012

Sucre: 01 de noviembre de 2012

Expediente: CH-33-12-S

Partes: Máximo Méndez Berrios c/ Arzobispado de Sucre y otros.

Proceso: Nulidad de Testamento.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: Los recursos de casación contenido en memorial de fs. 2088 a 2091, formulado por Jorge Antonio Zamora Tardío en representación de Gerardo Méndez Mamani y Margarita Loayza Coro de Méndez, que cursa a fs. 2098 a 2101 vlta. planteado por Jorge Méndez Calvimontes, y el que cursa a fs. 2124 a 2125, expuesto por María Shirley Moscoso Fernández por el Arzobispado de Sucre, contra el Auto de Vista Nº 88/2012 de 16 de marzo de 2012, cursante a fs. 2081 y su vlta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental del distrito de Chuquisaca, en el proceso de nulidad de testamento y otros, seguido a instancias Máximo Méndez Berrios contra Jorge Méndez Calvimontes y otros y el proceso acumulado de reivindicación de inmueble seguido por Máximo Méndez Calvimontes, contra Gerardo Méndez Mamani Margarita Loayza Coro de Méndez y Sandra Méndez Cruz y otro, la concesión de fs. 2140, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Jueza 3ro de Partido en lo Civil de la ciudad de Sucre dicta la Sentencia Nº 55/2011 de 17 de septiembre de 2011 que cursa a fs. 1970 a 1991 vlta., declarando improbadas: la demanda de nulidad de testamento (fs. 49 a 54) y nulidad de protocolización e inscripción de contrato de 18 de junio de 2002 (fs. 79 a 80); la reconvención por nulidad de declaratoria de herederos inscripción y entrega de bienes heredados interpuesta por el Arzobispado de Sucre (fs. 103 a 107); también improbada la reconvención de reconocimiento judicial de última voluntad de derecho de propiedad, acción negatoria, reconocimiento judicial de derecho de propiedad de frutos producidos por el alquiler, nulidad e convenio transaccional de 8 de noviembre de 2005, nulidad de declaratoria de herederos otorgada en favor de Máximo Méndez Berríos, nulidad de documento de transferencia y escritura pública Nº 808/2005, desocupación y entrega de bienes inmuebles heredados y pago de daños y perjuicios formulado por Jorge Méndez Calvimontes de fs. 192 a 204 formulado, simultáneamente declara improbada las excepciones formuladas en contra de la demanda principal.

Asimismo sobre el proceso acumulado de reivindicación (fs. 278 a 280 ampliada a fs. 283) formulada por Máximo Méndez se declara improbada la misma; improbada la acción reconvencional de acción negatoria de fs. 333 a 337 y la expuesta en memorial de fs. 401 a 414 e improbadas las excepciones contra la demanda de reivindicación, excepto la excepto las excepciones de falta de acción y derecho deducidas por Gerardo Méndez y Margarita Loayza contra la acción de reivindicación y las excepciones de Máximo Méndez contra la acción reconvencional de reivindicación planteada por Jorge Méndez Calvimontes.

Resolución de fondo que es recurrida de apelación por el demandante y concedido mediante auto de fs. 2032 vta. y previo el trámite de remisión se dicta el Auto de Vista Nº 88/2012 de 16 de marzo de 2012 cursante a fs. 2081 y su vlta., objeto del recurso.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN.

El recurso de casación en la forma deducido por Gerardo Méndez Mamani y Margarita Loayza Coro de Méndez.-

Señala que, conforme al Art. 254 num. 4) del Código de Procedimiento Civil, refiere que al haber anulado obrados hasta fs. 82 se ha otorgado más de lo pedido, en vista de que en memorial de fs. 2010 a 2013 vta., hubiera manifestado que al Monseñor Jesús Pérez Rodríguez no le causan ningún perjuicio, señala que le recurrente ha aludido un vicio de la gestión 2008, asimismo señala que la parte "apelante" desconocía o pretende desconocer los principios de trascendencia y convalidación, trascribiendo citas doctrinarias de los mismos, refiere que en ningún momento dudó que el Tribunal de alzada se hubiera dejado de sorprender con el recurso de apelación, aditamenta además que el "apelante" no cumplió en señalar cuál de los vicios procesales le causaría perjuicio.

Señala que el Auto de Vista no se hubiera expresado sobre ninguna de las pretensiones expresadas en su memorial de fs. 2081 a 2081 vlta., tan omisión determina la procedencia de su recurso de casación, conforme al Art. 254 num. 4 del Código de Procedimiento Civil.

También refiere que el Auto de Vista vulneró el Art. 17-III de la Ley del Órgano Judicial, ya que la nulidad procede por irregularidades procesales, ya que el demandante no hubiera denunciado errores in procedendo no los reclamó en el desarrollo del proceso ni le causan perjuicio, y al anular obrados se ha vulnerado la norma aludida, pues el bien que se ha pretendido anular y cancelar su inscripción no ha sido otorgado al Arzobispado de Sucre sino al Sr, Jorge Méndez Calvimontes.

Por lo que solicita casar el Auto de Vista y mantener firme y subsistente la Sentencia de primera instancia.

El recurso de nulidad y casación en el fondo de Jorge Méndez Calvimontes.

I.- Refiere que el Auto de Vista contiene violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, trascribiendo el Art. 17 de la Ley del Órgano Judicial, señala que la norma establece para la procedencia de la nulidad que las irregularidades procesales debían de haber sido reclamadas oportunamente, señala que ni el demandante ni el Arzobispado tienen la facultad para reclamar ese punto y trascribe parte de la contestación del recurso de apelación del Arzobispado de Sucre, continúa señalando que al no haberse reclamado en forma oportuna dicho vicio no se ha dado el requisito del Art. 17-III de la mencionada ley.

Arguye que de acuerdo al Art. 16 de la Ley del Órgano Judicial, impone el deber de proseguir con el desarrollo del proceso y que cualquier alta de notificación hubiera sido convalidada por el Arzobispado, en vista de no haber sido reclamada ni por el demandante ni por el mismo Arzobispado, deduciendo que la determinación del Tribunal de Alzada al anular obrados, al margen de la previsión de los Arts. 16 I y II y 17 III de la Ley del Órgano Judicial, señala que tampoco se ha vulnerado el Art. 128 del Código de Procedimiento Civil ya que el Arzobispado de Sucre ha sido citado con la demanda, contraste a ello se evidencia que el mismo Arzobispado ha convalidado dicho antecedente, al no haberlo reclamado en forma oportuna, pues el Art. 129 del Código de Procedimiento Civil señala que la nulidad por falta de forma en la citación queda convalidada, si no es reclamada en forma oportuna, continúa señalando que al no haberse reclamado, en su oportunidad ha quedado convalidado, refiriendo violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley de los Arts. 16 y 17 de la ley del Órgano Judicial y Art. 120, 128-I y 129 del Código de Procedimiento Civil.

Así también señala que de acuerdo al Art. 251 del Código de Procedimiento Civil, señala que ningún acto será declarado nulo, si la nulidad no estuviera expresamente determinada en la ley, arguyendo que la Sala Civil, al haber anulado los obrados, ha incurrido en violación, interpretación errónea y aplicación indebida de los Arts. 251-1) y 252, 253 inc. 1) y 90 del Código de Procedimiento Civil y que la resolución anulatoria no respalda en ninguna causal de nulidad expresa

II.- En la forma se entiende que formula el recurso en el subtítulo III, al referirse que conforme ha expuesto precedentemente, se evidencia haberse incurrido en violación de normas legales que afectan el orden público, como los Arts. 16 y 17 de la ley del Órgano Judicial, y los Arts. 3 inc. 1), 90, 128-I y 129-I del Código de Procedimiento Civil, debiendo anular el Auto de Vista.

Por lo que impetra al Tribunal de casación, dictar resolución anulando el Auto de Vista recurrido o casar el Auto de Vista.

El recurso de casación formulado por María Shirley Mosco Fernández, en representación del Arzobispado de Sucre.

Deduce que en amparo del Art. 254 (4), señala que el Auto de Vista impugnado, que en aplicación del Art. 17 de la Ley del Órgano Judicial, debe realizarse de acuerdo a los asuntos previstos por ley, y el parágrafo III señala que la nulidad solo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente, señalando que ninguna de las partes hubiera reclamado la falta de notificación con la ampliación de la demanda mucho menos el Arzobispado, a quien representa.

Señala también que se ha vulnerado el Art. 128 del Código de procedimiento Civil, al no haberse procedido sólo a la citación con la demanda y no así con la ampliación d la demanda, empero de ello si se revisa el Art. 332 del Código de Procedimiento Civil, señala que la saca del expediente importará la notificación con todas las resoluciones y que el Arzobispado mediante su apoderada en fecha del 28 de abril hubiera realizado la saca del expediente para alegatos, por ello se deduce que se ha incurrido en interpretación errónea y aplicación indebida de la ley al no observar los Arts. 136 y 332 del Código de Procedimiento Civil.

Señala, que en materia de nulidades procesales, corresponde señalar que el Art. 227 del Código de Procedimiento civil, claramente señala que la apelación se interpondrá fundamentado el agravio sufrido, ese agravio debió ser interpuesto por la parte afectada lo que no ha ocurrido, expone que en fecha del 28 de abril al sacar el expediente hubiera producido las notificaciones en forma tácita.

Por lo que solicita, casar el auto de vista y mantener firme la Sentencia impugnada.

Contestados dichos recursos se pasa a examinar los mismos.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION:

El recurso de casación en la forma, deducido por Gerardo Méndez Mamani y Margarita Loayza Coro de Méndez, adolece de falta de técnica recursiva descrita en el numeral 2) del Art. 258 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que se recurre sobre la forma y en el petitorio final del recurso se solicita "se CASE el Auto de Vista recurrido y como consecuencia se mantenga firme y subsistente la Sentencia de la primera instancia que cursa en obrados a fs. 1970 a 1991"; lo propio ocurre con al recurso de casación interpuesto por el Obispado de Sucre, que señala recurrir en el fondo y en la forma, sin realizar una discriminación de cuál de los recursos se fundamenta y se arguye, para peticionar a este Tribunal "CASE el Auto de Vista Nº 88/12 recurrido y por consiguiente mantenga firme la Sentencia Nº 55/11 de primera instancia...". Respecto al recurso de nulidad y casación interpuesto por Jorge Méndez Calvimontes, se tiene que en el fondo, alude vulneración de normas procesales, cuando la misma debía estar revestida mediante el recurso de casación en la forma, no en el fondo, pues conviene recordar que en estos recursos descritos que el término de casar el auto de vista, siempre deviene por la interposición de un recurso de casación en el fondo y este recurso precisamente analiza el fondo de la controversia; esto quiere decir que para impugnar una resolución mediante casación en el fondo, la resolución impugnada debe analizar y/o evaluar en la generalidad de los casos la norma sustantiva que ha sido objeto del debate, no la norma procedimental, caso para el cual queda abierto el recurso de casación en la forma. En el sub lite, la resolución impugnada resulta ser anulatoria que no evalúa el recurso de apelación, o, por no lo menos confirma y/o modifica el fondo de la Sentencia, razón por la cual no correspondía interponer el recurso de casación en el fondo y cuando al haber planteado el recurso de casación en la forma peticionar se case el Auto de Vista recurrido, por lo que de considerar únicamente los mismos para la emisión de la presente resolución devendrían en su improcedencia.

Sobre el recurso de casación en la forma y la nulidad pretendida por el recurrente Jorge Méndez Calvimontes en los puntos III y IV del recurso, los que fundamenta de acuerdo a los antecedentes descritos ya desarrollados en su recurso pretendiendo la nulidad de oficio y casación en la forma, sobre la misma se debe manifestar que ciertamente extraña a este Tribunal de casación, que el Auto de Vista haya dispuesto la anulación de obrados hasta fs. 84, fundando su decisión en haberse causado indefensión al Arzobispado de Sucre, cuando dicha entidad mediante memorial de contestación al recurso que cursa a fs. 2020 ha manifestado que esa observación descrita en el recurso de apelación por el demandante principal, ha sido convalidada, que siendo suficiente para no considerar este extremo del recurso de apelación, debía de considerar que dicha entidad ha participado del debate en sus instancias procesales, es más de acuerdo al memorial de fs. 1958 a 1960, se evidencia que el Arzobispado de Sucre, mediante su apoderada ha descrito antecedentes del proceso y aludido el auto de relación procesal donde se encuentra inmersa la demanda ampliatoria, argumento suficiente para fundar que en dicho trámite procesal, ante la ausencia de esa diligencia para el Arzobispado de Sucre, ha operado el principio de convalidación, puesto que dicho ente al participar del debate y no observar la misma ha convalidado la diligencia omitida, es más el vicio de procedimiento o vicio procesal, sólo legitima acusar dichos extremos al perjudicado, en este caso al Arzobispado de Sucre, quien no ha recurrido ni ha observado dicha omisión en primera instancia, entendiendo que dicho principio en este caso tiene concordancia con el principio de trascendencia, que no justifica anular obrados para cumplir esa diligencia de citación con una ampliación de la demanda a una persona a quien no le afecta para nada dicha demanda ampliatoria, en el que no se debate los derechos del Arzobispado de Sucre, por lo que también se explana que en caso de considerar tan solo este recurso sobre la forma, devendría en la anulación del auto de vista, con el objeto que el Tribunal de alzada emita uno nuevo conforme a la pertinencia de los puntos de apelados.

Sin embargo del estudio que precede, este Tribunal en su obligación de fiscalizar si el proceso y si el mismo se ha desarrollado respetando normas procesales que interesan al orden público, conforme al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, ha advertido las siguientes omisiones.

Luego de haberse pronunciado la resolución de fondo que cursa en fs. 1970 a 1991, se ha notificado con dicho fallo a las partes procesales en el proceso principal de nulidad de testamento y otros a: Máximo Méndez Berrios, Arzobispado de Sucre por medio de su apoderado, Jorge Méndez Calvimontes, no así la co demandada María Eugenia Prudencio (fs. 49 a 54) para quien se señaló domicilio real en la calle Bustillos Nº 263 de esta ciudad de Sucre, identidad que fue rectificada por el de María Elena Prudencio Dávila por auto de fs. 769, a quien se la declaró rebelde en primera instancia y prosiguió el proceso en su ausencia; y respecto al proceso acumulado de reivindicación al margen de Máximo Méndez Berrios y Jorge Méndez Calvimontes, se ha notificado a los señores Gerardo Méndez Mamani y Margarita Loayza Caro de Méndez, empero no a la co demandada Sandra Méndez Cruz, quien luego de apersonarse en el proceso acumulado de reivindicación e incidentar nulidad de obrados, a fs. 348 a 349 del proceso principal (fs. 115 a 116 del proceso de reivindicación acumulado) señala domicilio en la Av. del Maestro Nº 273 - 3 bufete de su abogado.

En el sub lite, se evidencia que la co demandada en el proceso principal, María Elena Prudencio Dávila, no fue notificada con la Sentencia, ya que por su declaratoria de rebeldía dispuesta por auto de fs. 778 vlta., debía ser notificada con la Sentencia en la misma forma que fue citada (fs. 771 vlta.), como señala el art. 70 del Código de Procedimiento Civil, aspecto que no ha sido cumplido y corresponde ser saneado, esto en afán de considerar la regla de la publicidad de los actos procesales e igualdad, todas las partes deben ser notificadas con la Sentencia.

Similar situación ocurre con la notificación de la Sentencia a la codemandada del proceso acumulado reivindicación, Sandra Méndez Cruz, quien luego de haberse apersonado al proceso y después de haberse dictado la Sentencia, no ha sido notificada con la resolución de fondo, ya que al haber señalado domicilio procesal en memorial de fs. 348 a 349 del proceso principal (fs. 115 a 116 del acumulado) correspondía efectuarse la notificación mediante cédula en el domicilio procesal y confundiendo la identidad de la nombrada co demandada de Sandra Méndez Cruz, por el "Sandra Méndez Calvimontes", aspecto que causa perjuicio y falta al principio de publicidad procesal.

La convalidación procesal, se opera cuando la parte que ha tomado conocimiento de una causa, continua la prosecución del proceso y no reclama el error y/o diligencia pendiente, pues si la misma resulta ser perjudicada con algún acto procesal, debe exigir el cumplimiento de cierta formalidad, de su saneamiento o de que se cumpla una diligencia pendiente, convalidación que no se puede endilgar a un litigante ausente, pues el mismo no podía convalidar actos procesales si no ha participado del proceso judicial por su ausencia o su rebeldía, supuesto contrario a la de un litigante que ha participado en el debate o que actúa en las etapas procesales en la instancia pertinente; pues debe entenderse que si el litigante toma conocimiento del proceso y participa activamente en el mismo y no reclama un defecto procesal y/o una diligencia pendiente, no puede alegar nulidad y/o indefensión, ya que para el mismo se opera la convalidación procesal; por otra parte al referirnos al vicio de procedimiento, este puede afectar a una o varias partes procesales, los que tienen la vía adecuada y en el momento procesal oportuno para reclamar su saneamiento, el cumplimiento de alguna diligencia pendiente o aun no cumplida, dicho vicio procesal o la diligencia aun no atendida queda convalidada por no haber sido reclamada en su debida oportunidad, además de ello dicho vicio procesal sólo legitima al presunto perjudicado alegar dicha observación.

En la especie, de acuerdo a la revisión de los antecedentes del proceso, se advierte vicios de procedimiento, luego de haberse dictado la Sentencia, como se ha explanado precedentemente, ya que con la misma no han sido notificadas dos de las partes procesales, Maria Elena Prudencio Dávila y Sandra Méndez Cruz.

Consiguientemente, encontrándose errores in procedendo, corresponde emitir resolución en la forma establecida por los Arts. 271 num. 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación de los Arts. 271 inc. 3) y art. 275 del Código de Procedimiento Civil, ANULA obrados hasta el Auto de concesión del recurso de fs. 2140 y dispone la notificaron con la Sentencia María Elena Prudencio Dávila y Sandra Méndez Cruz y se continué con el trámite procesal.

No se impone multas al Tribunal ad quem, al ser excusable el error incurrido en la presente resolución.

En atención a lo previsto en el art. 17 parágrafo IV de la Ley Nº 025, se dispone oficiarse al Consejo de la Magistratura, con el objeto de hacérsele conocer la presente resolución a los fines consiguientes.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

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