TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 355/2012.

Sucre, 25 de septiembre de 2012

Expediente: T-26-12-S

Partes: Moisés Ponce Pérez - Empresa Unipersonal MOICO c/ Teodoro Suruguay Quiroga - Gobierno Municipal de Entre Ríos.

Proceso: Acción declarativa de Nulidad de Resolución Contractual por Ilegalidad

de Procedimiento Resolutivo, Nulidad de Procedimiento posterior de Licitación y adjudicación de Contratos de Obra Fraccionado y de Fraccionamiento de Proyectos Pago de Daños y Perjuicios.

Distrito: Tarija

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 1773 a 1790 de obrados, interpuesto por Moisés Ponce Pérez, contra el Auto de Vista Nº 76/2012 de fs. 1763 a 1768, emitido por la Sala Civil Primera, Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar, Violencia Doméstica y Pública del Tribunal Departamental de Justicia, dentro del proceso ordinario de Acción declarativa de nulidad de resolución contractual por ilegalidad de procedimiento resolutivo, Nulidad de procedimiento posterior de licitación y adjudicación de contratos de obra fraccionado y de fraccionamiento de proyectos y Pago de daños y perjuicios, seguido por el recurrente en contra del Gobierno Municipal de Entre Ríos representado por el Alcalde Teodoro Suruguay Quiroga, los antecedentes procesales; y,

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, Moisés Ponce Pérez, propietario de la Empresa unipersonal MOICO adjuntando documental presentó demanda de Acción declarativa de nulidad de resolución contractual por ilegalidad de procedimiento resolutivo, Nulidad de procedimiento posterior de licitación y adjudicación de contrato de obra fraccionado y de fraccionamiento de proyectos y Pago de daños y perjuicios, toda vez que el Gobierno Municipal de Entre Ríos resolvió el contrato suscrito entre ambas partes para la construcción de Albergue Etnoturístico "Tentapiao" e Implementación del Complejo Turístico "Las Lomas" en la Provincia O'Connor, resolución que se hubiera sujetado a lo previsto en la cláusula vigésima primera, pero que sin embargo conforme señala el oficio de resolución de contrato ésta no se ajustará al contrato suscrito entre partes.

Que, sustanciado el proceso, el Juez Técnico del Tribunal de Sentencia de Entre Ríos, declaró probada en parte la demanda principal e improbada la reconvencional, declarando la nulidad de la resolución contractual aparentemente formalizada en razón a la ilegalidad del procedimiento resolutorio así como la inviabilidad de ejecutar las garantías contractuales y la devolución del anticipo del 20% por parte de la Empresa MOICO a la Institución contratante (Alcaldía Municipal de Entre Ríos), y defiere para ejecución de Sentencia los daños y perjuicios ocasionados por la parte demandada.

Que, elevada en consulta la Sentencia en virtud del art. 197 del Código de Procedimiento Civil y atendiendo la apelación interpuesta por Moisés Ponce Pérez, el Tribunal de Segunda Instancia mediante Auto de Vista Nº 76/2012 revocó totalmente la Sentencia y declaró improbada la demanda principal y probada la demanda reconvencional, declarando rescindido unilateralmente el Contrato de obra y dispuso que ambas partes se restituyan mutuamente lo que hubieren recibido; es decir la Empresa MOICO debía proceder a la devolución del 20% de anticipo en la suma de Bs. 480.207,28 en el plazo de 10 días de ejecutoriada la Sentencia y la Alcaldía Municipal de Entre Ríos resarcir al contratista los gastos erogados en el procedimiento licitatorio y de contratación a ser liquidados en ejecución de Sentencia; por otra parte determinó sin lugar al pago de daños y perjuicios.

En conocimiento de la resolución emitida por el Tribunal de Alzada, la Empresa Unipersonal MOICO a través de su propietario Moisés Ponce Pérez, recurrió en casación en el fondo y en la forma, mismo que se pasa a analizar:

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En el fondo:

- Acusa de errónea aplicación del art. 746 - I del Código Civil, porque si bien es cierto que en los contratos de obra "el comitente puede rescindir unilateralmente el contrato, aún cuando se haya iniciado la obra", no corresponde la aplicación del capítulo V del Título Tercero (Contratos de Obra) del Código Civil para el caso en particular, puesto que se encuentran frente a un contrato de tipo administrativo, los mismos que tienen una regulación especial, a través del subsistema de contratación de bienes y servicios, D.S. 27328 vigente al momento de suscribir el contrato de obra.

- Indica que el Auto recurrido incurre en error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, porque llegan al convencimiento de que la empresa MOICO sabía de la existencia de errores en el pliego de condiciones, sin que exista de por medio prueba aportada que demuestre tal afirmación; además no tomaron en cuenta que de acuerdo al art. 3 del D.S. 27328 el pliego de condiciones o solicitud de propuestas es el documento elaborado por la entidad contratante para cada contratación; por lo que no había manera de que la empresa unipersonal MOICO hubiese tenido conocimiento de las especificaciones técnicas o de otro tipo, más aún cuando la entidad demanda a tiempo de responder admite que el pliego de condiciones tenía errores involuntarios cometidos por el personal técnico a tiempo de su elaboración. De lo que concluye que la documental de fs. 502 a 1301 referido al diseño final fue de reciente conocimiento de la empresa MOICO cuando dicha instrumental fue presentada por el demandado en calidad de prueba, momento en el que recién conoció el mismo.

Otro error de derecho que contiene el Auto de Vista es cuando señala que en el presente caso se aplica el art. 12 del D.S. 27328 y el art. 18-II del reglamento de dicho decreto así como el numeral 36 de la Sección Primera del Pliego de condiciones, sin considerar que dicha normativa es aplicable hasta antes de suscribir el contrato y únicamente la MAE (Alcalde Municipal) pudo anular, suspender o cancelar el proceso de contratación; en ningún caso sería imputable a la empresa, siendo evidente que existe un razonamiento forzado y denota desconocimiento en los procesos de contratación por parte de los juzgadores.

En la forma:

- Señala que el Ad Quem hizo uso distorsionado de la aplicabilidad del principio jurídico iura novit curia, porque no es un cheque en blanco como para que los jueces puedan acomodar sus fallos hacia sus inclinaciones personales, debe tomarse en cuenta que el de alzada ha pretendido suplir contradictoriamente la pretensión del demandado, otorgando tutela jurídica de demandas inexistentes o carentes de asidero legal.

- Indica que el Auto de Vista recurrido lesiona el principio de congruencia por ser ultra y extra petita, porque otorga tutela a judicial respecto a extremos no demandados por la parte reconvencional, porque la rescisión unilateral del contrato no formaba parte de la demanda reconvencional.

Por otra parte afirman que el de alzada actúo citra petita por atribuir fundamentos distintos a los fijados en la demanda reconvencional para "construir" el irrito fallo con que hasta ahora se había definido el conflicto. Y lo propio el Auto de Vista tiene contenido infra petita porque omitió pronunciarse de manera expresa sobre cuestiones que hacen a la demanda principal, específicamente a la demanda de acción declarativa de nulidad de resolución contractual por ilegalidad de procedimiento resolutorio.

Por lo anterior solicita casar el Auto de Vista recurrido y declarar probada la demanda principal o alternativamente anule obrados para que la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Tarija dicte nuevo Auto de Vista a los efectos de resguardar las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Reiteradas han sido las oportunidades en las que la extinta Corte Suprema de Justicia y ahora el Tribunal Supremo siguiendo la misma línea han señalado que el recurso de casación es aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley y dirigido a lograr que el máximo Tribunal revise y reforme o anule las resoluciones expedidas en apelación por los Tribunales Departamentales, que infringen las normas de derecho material o las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.

Por otra parte se ha afirmado también que el recurso de Casación tiene por fin privilegiar la recta aplicación de la ley y de esta manera alcanzar la Justicia en la resolución de los conflictos procesales, por ello, estamos ante una institución necesaria y de enorme importancia en la administración de Justicia, pues gracias a ella, se cuenta con una vía que asegura la correcta aplicación o interpretación de las normas jurídicas y la uniformización de la jurisprudencia nacional.

A tal efecto y a los fines de que la tarea del Tribunal Supremo cumpla con lo que la ley manda, de la revisión de obrados resulta imperativo que éste Tribunal de Casación haga uso de la facultad prevista por el art. 252 del Código de Procedimiento Civil que establece que el Juez o Tribunal de casación anulará de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesan al orden público, como es el presente caso conforme los siguientes argumentos:

Como antecedentes de la litis, se tiene:

1.- En fecha 28 de noviembre de 2006 se suscribió contrato de obra para la ejecución del Proyecto "Construcción Albergue Etnoturistico Tentapiao y Construcción Complejo Turístico Las Lomas (Prov. O'Connor)", entre la H. Alcaldía Municipal de Entre Ríos representada por el Ing. Teodoro Suruguay Quiroga y la Empresa Constructora Unipersonal MOICO representada por el Dr. Moisés Ponce Pérez, proyecto de construcción que duraría en su ejecución 180 días, con un costo de Bs. 2.401.036,41.

2.- Mediante Oficio de 14 de febrero de 2007, el Alcalde Municipal de Entre Rios, comunicó oficialmente a la empresa MOICO, que en virtud al informe emitido por la Comisión de Calificación en el que establecen haber omitido algunos ítems del presupuesto general dentro el Pliego de Condiciones en el Proyecto de Obra mencionado, se aplicaría la cláusula vigésima primera (terminación del Contrato), por la causal prevista en el numeral 21.3 - Resolución por causa de fuerza mayor o caso fortuito que afecten al contratante, enmarcados en el num. 21.4 - Reglas Aplicables a la resolución.

3.- El 7 de noviembre de 2008, la Supervisora del Proyecto Arq. Bertha Benitez hizo conocer la orden de proceder a la Empresa MOICO luego de haber recibido dicha instrucción por parte del Fiscal de obra e impetró a la Empresa MOICO a presentar a la Supervisión el cronograma de actividades actualizado, además comunicó que el plazo contractual de ejecución era de 180 días y que correrían a partir del 20 de octubre 2008.

4.- Por oficio de fecha 10 de noviembre de 2008, la Empresa MOICO solicitó realizar un reajuste de precios estipulados en la cláusula sexta, al haberse otorgado la Orden de Proceder dos años después de suscrito el contrato.

5.- Mediante Oficio de 24 de noviembre de 2008, la Supervisora de Obras, Arq. Bertha Benitez hizo conocer que luego de haber asistido a la reunión en presencia de los asesores legales del Municipio de Entre Ríos y el mismo, señaló que la Orden de Proceder que se hizo llegar el 7 de noviembre de 2008 quedó nula por encontrarse la misma fuera del plazo toda vez que transcurrieron casi dos años desde que se habría firmado el contrato.

6.- A fs. 42 cursa Información de Resolución de Contratos publicados en el formulario del SICOES, en el que se puede apreciar que en fecha 28 de noviembre de 2006 fue resuelto el contrato de obra con la Empresa MOICO por "incumplimiento en la movilización o iniciación de los servicios de acuerdo a lo ofertado". Asimismo a fs. 47 cursa formulario del SICOES, en el que consta que el Gobierno Municipal de Entre Ríos, en fecha 6 de mayo de 2010 convocó a la Construcción de Cabañas Turísticas Tentapiao por la suma de Bs. 801.753,76; asimismo la Construcción del Complejo Turístico Las Lomas por la suma de Bs. 1.786.571,60. (Convocatoria fraccionada)

7.- Iniciada la demanda y una vez citado el Alcalde Municipal de Entre Ríos, éste respondió negativamente la misma indicando que la Comisión Calificadora se había dado cuenta que en el pliego de condiciones se cometió error esencial numérico al consignar dentro del proyecto el precio total de los diferentes módulos contemplados en el Proyecto Ecoturístico Las Lomas, sin señalar el número de módulos (cabañas) en la cantidad correcta que eran de 5 y no de 2 como se había ofertado por la Empresa MOICO y reconvino por resolución de contrato suscrito el 28 de noviembre 2006 y la homologación de la resolución administrativa operada.

8.- Como se tiene señalado de manera precedente la Sentencia emitida por el Juez de Sentencia de Entre Ríos, que cursa de fs. 1676 a 1694 y vlta., declaró Probada en parte la demanda principal e improbada la reconvencional, disponiendo la nulidad de la resolución contractual aparente formalizada en razón a la ilegalidad del procedimiento resolutorio que sustentó la entidad demandada y declaró la inviabilidad de ejecutar las garantías contractuales. Asimismo dispuso la devolución del 20% de anticipo por parte de la empresa MOICO a la institución contratante y que los daños y perjuicios se establecerían en ejecución de Sentencia.

9.- Recurrida en apelación la determinación del A quo, el Tribunal de Alzada mediante Auto de Vista Nº 76/2012, de fs. 1763 a 1768 revocó totalmente la Sentencia y declaró improbada la demanda principal y probada la reconvencional; declarando rescindido unilateralmente el contrato de obra de fs. 5 a 23 del Proyecto "Construcción Albergue Etonoturistico Tentapiao y Construcción Complejo Turístico Las Lomas (Prov. O'Connor)" por concurrir la causal prevista en el art. 746-1 del Código Civil y dispuso que ambas partes se restituyan mutuamente lo que hubieren recibido; es decir la Empresa MOICO la devolución del anticipo del 20% y la Alcaldía de Entre Ríos el resarcimiento por los gastos erogados en el procedimiento licitado y de contratación. Sin lugar a daños y perjuicios.

Señalados los antecedentes y como se podrá advertir en ellos, el objeto del litigio tiene su origen en la resolución del contrato administrativo de fecha 28 de noviembre 2006 suscrito entre la Alcaldía de Entre Ríos y la Empresa MOICO para la ejecución del Proyecto "Construcción Albergue Etnoturistico Tentapiao y Construcción Complejo Turístico Las Lomas (Prov. O'Connor)", determinación que la empresa contratista MOICO la considera ilegal toda vez que los motivos por los cuales se resolvió el contrato no se encuentran estipulados en el contrato administrativo suscrito o por lo menos las causales por las que manifiesta el Alcalde de Entre Ríos como motivo para resolver el mismo son contrarios a la cláusula vigésima primera que señala el contrato; lo que motivó al representante y propietario de la Empresa MOICO a demandar tres situaciones:

1.- La acción declarativa de nulidad de resolución contractual por ilegalidad de procedimiento resolutorio, toda vez que la cláusula vigésima primera no contemplaba la causal por la cual debía resolverse el contrato, además de existir falsedad en la publicación del SICOES respecto al motivo de resolución del contrato, por una parte.

2.- La nulidad del procedimiento posterior de licitación efectuado por el Gobierno Municipal de Entre Ríos sobre la construcción de ambas obras, las mismas que como consta en el numeral seis precedente se habría fraccionado dicha convocatoria.

3.- Y finalmente el pago de daños y perjuicios.

Por su parte la Alcaldía de Entre Ríos a tiempo de contestar la demanda reconvino por:

Resolución judicial de contrato y homologación de la resolución de contrato administrativo.

Que, por los antecedentes antes descritos se puede evidenciar que lo demandado por la empresa MOICO, a excepción del pago de daños y perjuicios, y lo reconvenido por la Alcaldía de Entre Ríos se refieren a actos administrativos que deben ser reclamados en la instancia competente. El Tribunal Supremo de Justicia a través del Auto Supremo Nº 281/2012 ha desarrollado ampliamente sobre el alcance de los contratos administrativos y los actos que emergen de ellos, especificando que: "... Contrato Administrativo es aquel en que una de las partes es un órgano del Estado que actúa en ejercicio de la función administrativa, que se celebra con un fin inmediato y directo de carácter público, donde concurren ambas voluntades libremente, para la ejecución de un fin de esas características, lo que conduce a la institución de un régimen jurídico específico.

Al respecto el art. 47 de la Ley Nº 1178 en su parte final señala que "son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza..".

Al respecto diremos que en el art. 27 de la Ley del Procedimiento Administrativo, Ley Nº 2341 de 23 de abril de 2002, señala: "se considera acto administrativo, toda declaración, disposición o decisión de la Administración Pública, de alcance general o particular, emitida en ejercicio de la potestad administrativa, normada o discrecional, cumpliendo con los requisitos y formalidades establecidos en la presente ley, que produce efectos jurídicos sobre el administrado. Es obligatorio, exigible, ejecutable y se presume legítimo".

Si bien por definición se presume la validez del acto administrativo, empero, por determinación de los arts. 35 y 36 de la citada Ley de Procedimiento Administrativo, es posible su impugnación por nulidad o anulabilidad en los casos previstos por esas disposiciones, las cuales sin embargo podrán invocarse únicamente mediante la interposición de los recursos administrativos previstos en esa ley, conforme así se encuentra expresamente previsto por las citadas normas. Al respecto el Tribunal constitucional en reiterados pronunciamientos ha considerado lo previsto en las normas citadas, así por ejemplo en la S.C. 258/2007, entre otras, en la que precisó que "... la nulidad como la anulabilidad de los actos administrativos, solo pueden ser invocadas mediante la interposición de los recursos administrativos previstos en la ley y dentro del plazo por ello establecido; en consecuencia, y en virtud a los principios de legalidad, presunción de legitimidad, y buena fe, no es posible que fuera de los recursos y del término previsto por ley se anulen los actos administrativos, aún cuando se aleguen errores de procedimiento cometidos por la propia administración, pues la ley, en defensa del particular, ha establecido expresamente los mecanismos que se deben utilizar para corregir la equivocación; ....".

De lo que se infiere que el contrato suscrito entre la Empresa MOICO y la Alcaldía de Entre Ríos, es un contrato administrativo así dispuesto y denominado por la Cláusula Décima Segunda cuando señala que: "El presente contrato es un Contrato Administrativo, por lo que está sujeto a la normativa prevista por la ley Nº 1178 de Administración y Control Gubernamental, en los aspectos de su ejecución, y resultados. Asimismo, el contrato se interpretará de conformidad con las leyes de la República de Bolivia". Y a momento de que el Alcalde de Entre Ríos adoptó la determinación de resolver el contrato, sea esta enmarcada dentro de lo legal o conforme las estipulaciones previstas en el contrato suscrito, en su calidad de Alcalde Municipal emitió una determinación, constituyendo la misma un acto administrativo contra la que el propietario de la Empresa MOICO tenía la opción de acudir al procedimiento administrativo y agotada esa instancia activar el proceso contencioso, lo propio sucede con la contratación posterior efectuada y de la que el recurrente impetra su nulidad por fraccionamiento, al respecto no queda más que señalar que éste es un procedimiento de orden administrativo y las contrataciones que surjan de ese procedimiento administrativo deben ser observados en el mismo; de ninguna manera se podrá acudir a la vía ordinaria para que se dilucide en la misma aspectos de orden netamente administrativos; Eduardo García de Enterría en su Libro Administración Pública y Derecho Administrativo, señala que: "...el Derecho Administrativo es un microcosmos jurídico, que tiende a cubrir todas las posibles zonas en que se mueven las Administraciones Públicas, incluso aquellas que constituyen el objeto de regulación de otros Derechos. Así pues, lo mismo que hay un Derecho Procesal o un Derecho Penal generales, hay también un Derecho Procesal Administrativo o un Derecho Sancionatorio Administrativo. El proceso, las penas o sanciones, los contratos, la propiedad, la responsabilidad, las servidumbres, la delegación, etc., todas las instituciones y técnicas propias de los derechos comunes, sufren, cuando inciden sobre sujetos administrativos, un proceso de modificación o de modulación para adaptarse a las especiales características de estos sujetos y de las funciones que cumplen, dando así lugar al contrato administrativo, la responsabilidad administrativa, etc. El Derecho Administrativo resulta ser, de este modo el Derecho común de las Administraciones Públicas"; de lo que se infiere que dentro de un proceso de contratación de base administrativa y que concluye con la adjudicación y firma de contrato con la empresa contratante, tiene su propio procedimiento a los fines de acudir y reclamar ante Autoridad competente una resolución de contrato indebida o en su caso un proceso de contratación que se encuentra fuera del marco normativo, alcanzando las instancias recursivas o de impugnación correspondientes, no pudiendo todo este procedimiento de contratación o resolución de contrato administrativo ser objeto de esclarecimiento en la vía ordinaria.

Que, los Tribunales de instancia al haber sustanciado en la vía ordinaria la demanda de nulidad de resolución contractual por ilegalidad de procedimiento resolutorio, la nulidad del procedimiento posterior de licitación efectuado por el Gobierno Municipal de Entre Ríos sobre la construcción de ambas obras que habría efectuado de manera fraccionada y la reconvencional de resolución de contrato administrativo y su homologación impetrada por la Alcaldía de Entre Ríos, actuaron sin competencia, careciendo el proceso de uno de sus presupuestos esenciales como es justamente el de competencia; al respecto corresponde precisar que la misma es de orden público y es determinada por ley, el art. 122 de la Constitución Política del Estado claramente establece que: "son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley". Si bien en un primer momento el A quo declinó competencia para que sea el Juez Administrativo Coactivo Fiscal quien atienda la pretensión; la misma tampoco correspondía toda vez que de conformidad a lo previsto en el art. 3 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal, constituyen instrumentos de fuerza coactiva los informes de auditoría emitido por la Contraloría General de la República aprobados por el Contralor General y los informes de auditoría interna, procesos sumarios administrativos organizados de acuerdo a su régimen interno, aprobados y que establezcan sumas líquidas y exigibles; que en el caso en particular no concurren dichos instrumentos por lo que dicha vía jurisdiccional tampoco era la correcta; sin embargo como se manifestó de manera precedente tendrá que plantearse las pretensiones expuestas en la demanda a través de la vía administrativa y posteriormente la contenciosa.

Que, con relación al pago de daños y perjuicios, el art. 328 del Código de Procedimiento Civil, prevé que en una demanda podrá plantearse todas las acciones que no fueran contrarias entre sí y pertenecieren a la competencia del mismo juez; en el caso presente si bien existen varias pretensiones por parte del recurrente y otras por parte del demandado, como se dijo de manera precedente éstas corresponden resolverse en otra instancia como es la administrativa y posteriormente la contenciosa; sin embargo existiendo otras pretensiones que no hacen a la competencia del juez y que resultan siendo principales al igual que la de daños y perjuicios, corresponderá a la parte acudir a la vía llamada por ley o en su defecto corregir su demanda, adecuando su pretensión a aquellas que corresponden a la competencia del Juez.

Por lo anterior expuesto, corresponde a este Tribunal resolver de la forma prevista en los arts. 271 num. 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por el art. 42 num.1) de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 num. 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil, ANULA obrados hasta fs. 492 debiendo el A quo resolver conforme los argumentos del presente Auto Supremo.

Sin multa por ser excusable el error.

En virtud a lo previsto en el art. 17 parágrafo IV de la Ley del Órgano Judicial, remítase copia de la presente resolución al Consejo de la Magistratura a los fines consiguientes de ley.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgda. Rita Susana Nava Duran

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