TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CIVIL

Auto Supremo: 242/2012

Sucre: 13 de agosto de 2012

Expediente: SC-60-12-S

Partes: Jorge Gonzalo Núñez del Prado Vaca c/ Gabriela María Imbert Gutiérrez.

Proceso: Guarda legal

Distrito: Santa Cruz


VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Gabriela María Imbert Gutiérrez de fs. 589 a 591 vlta., impugnando el Auto de Vista No. 137/12 de fecha 19 de abril de 2012, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso de Guarda Legal, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, tramitada la causa, el Juez Primero de Partido de la Niñez y Adolescencia, emitió la Sentencia No. 08/2012 de fecha 13 de febrero de 2012 cursante de fojas 469 a 474, declarando IMPROBADA la demanda de fs. 42 a 44 y complementada a fs. 47, disponiendo en consecuencia que el niño Juan Pablo Núñez del Prado Imbert y la niña Paulina María Núñez del Prado Imbert queden bajo la guarda de su progenitora.

Recurrida la Sentencia mediante apelación por Jorge Gonzalo Núñez del Prado Vaca por intermedio de su apoderado Patricio Román Águila Tezanos Pinto por memorial de fs. 516 a 518 vlta., la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista No. 137/12 de fecha 19 de abril de 2012 cursante de fojas 569 a 570 vlta., revoca parcialmente la Sentencia de fecha 13 de febrero de 2.012, consecuentemente concede la tenencia y guarda del menor Juan Pablo Núñez del Prado Imbert, a favor del padre Gonzalo Núñez del Prado Vaca, manteniéndose el mismo régimen de visitas establecidos en la sentencia apelada, para ambos padres.

Resolución que dio lugar al recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesta por parte de Gabriela María Imbert Gutiérrez, que se analiza.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACION:

En la forma

Que conforme al Art. 254-4 del Código de Procedimiento Civil, no se habría pronunciado sobre las pretensiones deducidas en el proceso y reclamadas oportunamente, que el denunciante habría retenido arbitrariamente al menor, que jamás habría cumplido lo acordado, habiendo sido exhortado por la Juez a quo a fin de que cumpla el régimen de visitas, que habría denunciado maltratos y retención arbitraria y desobediencia a resolución Judicial.

Que existiría conminatoria al demandado por parte del Juez a cumplir el régimen de visitas y que pese a la existencia de rechazo de solicitud de autorización de viaje del menor, se habría llevado a su hijo fuera del país, existiendo la orden de restitución, que sin embargo el Tribunal de alzada no habría considerado y pide se considere que su hijo se encuentra retenido arbitrariamente.

En el fondo

Que en atención al art. 253 numeral 1 y 2 del C.P.C., no se habría hecho una correcta aplicación del art. 145 del Código de Familia y art. 6 del Código Niño, Niña y Adolescente y art. 3 de la Convención Internacional de los derechos del niño, sobre la preferencia en aplicación de las disposiciones legales y la aplicación preferente de leyes especiales por lo tanto de orden público y de aplicación preferente sin ningún tipo de discriminación velando única y exclusivamente por el interés superior del niño, niña y adolescente, en la posibilidad de no separar al niño de corta edad de su madre.

Que también habría errónea aplicación de los arts. 1286 del C.C. y 397 del C.P.C. en lo que refiere a la valoración de la prueba por el a quo, que por la entrevista que tuvo con el menor de edad pudo establecer que el niño de cierta forma estuviera siendo manipulado o condicionado por su progenitor ante la utilización de términos propios de un adulto. Y en ese sentido la juez a quo fundaría su sentencia en base a las pruebas aportadas y adoptando medidas de forma integral que mejor convengan al interés superior de ambos niños y que posibiliten el fortalecimiento de los vínculos filiales entre padres e hijos.

Y en lo que se refiere a la situación de los hijos el Tribunal de alzada habría realizado una pésima interpretación de los artículos 145 del Código de Familia, art. 6 del Código del Niño y la convención internacional sobre los derechos del niño, toda vez que el espíritu de estas normas es precautelar la unión de los hermanos considerando que se divorcian o se separan los padres no los hijos, por lo que el interés superior fuera la unión de los hermanos no los caprichos de los padres, mas aun cuando ambos tuvieran igualdad de medios para llevar adelante esa situación.

Concluye con la petición de que el Tribunal Supremo, advertido de las fallas del Tribunal de alzada violentando las normas especiales sustantivas de Familia, Niñez y Adolescencia y la Convención Internacional de los Derechos del Niño, deje sin efecto el auto de vista y en atención al art. 274-4 del C.P.C., deliberando en el fondo confirme la Sentencia de fecha 13 de febrero del año 2012.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

Que, en función a los fundamentos expuestos, corresponde analizar la impugnación, teniéndose al respecto que en el caso en análisis existe el planteamiento del recurso tanto en la forma como en el fondo, de manera que a fin de no entrar en alguna confusión, este Tribunal considerará primero el recurso de casación en la forma, en el entendido que si se encontrasen fundamentos en el mismo, el fallo seria anulatorio sin posibilidad de ingresar al análisis del fondo.

En ese antecedente, de la revisión de los fundamentos del recurso de casación en la forma, el planteamiento del recurso no cumple en lo mínimo con los requisitos exigidos por el art. 258 -2) del Código de Procedimiento Civil, ya que solo se limita a referir actuados procesales en los que no se habría cumplido con órdenes judiciales y la presunta desobediencia del demandado de restituir a su hijo al seno materno, sin especificar la violación de formas esenciales del proceso y que le hubiera causado indefensión o perjuicio. Además de no tener una pretensión el recurso, pues luego de detallar fojas del proceso concluye en no pedir nada. De manera que este Tribunal encuentra que el mismo debe ser declarado conforme establece el art. 271-1) y 272 del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado con relación al recurso de casación en el fondo ante la acusación de una incorrecta aplicación del art. 145 del Código de Familia referida a la situación de los hijos, el art. 6 del Código Niña Niño y Adolescente referida a la interpretación de la norma velando el interés superior del niño, niña y adolescente, y art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño; debemos llegar al entendimiento de que los administradores de justicia, estamos obligados a precautelar los derechos y garantías fundamentales de los menores, precisamente en previsión de ello está determinado por ley la existencia de jueces especializados en la materia, a los fines de resolver conflictos suscitados en las que se ven involucrados los derechos de los menores, en este caso, niños, niñas y adolescentes, jueces que obligados por su experiencia, especialidad y sensibilidad deben proteger la salud integral de los menores, es decir, tanto física, emocional, social y psicológica, a fin de que la ruptura de la unión de los padres les afecte lo menos posible. Para el efecto anterior, los tribunales de instancia, tienen la obligación de resguardar el mejor interés de los menores, cuando éste es producto de presiones, manipulaciones u otro tipo de agresión externa o interna por parte de los actores, y adoptar determinaciones para resguardar los intereses del menor, determinación que se adoptará en sujeción a los informes especializados que se hayan producido y que en definitiva reflejan el estado emocional de los menores, pudiendo en todo caso variar esta situación a futuro si las condiciones de la guarda y custodia confiada a uno de los padres cambiase en perjuicio de los intereses precautelados, siendo necesario para verificar esta situación, la concurrencia de informes periódicos para adoptar un correcto criterio, siendo pertinente por lo mismo que para este cometido -guarda por uno de los padres-, los informes especializados sean no solamente orientados a los menores, sino también en forma especial y prioritarioa para quien ejerce la guarda.

Con esa fundamentación verificamos que la sentencia dictada en primera instancia reflexionando que ambos padres estaban en la posibilidad de ejercer la guarda de los niños, empero que por razones de mayor disponibilidad de tiempo de la madre, y que por el contrario no haberse podido determinar la disponibilidad de tiempo del padre, además en protección integral de los derechos de los niños, en consideración a que antes de la separación de los progenitores siempre vivieron juntos, existiendo fuertes vínculos afectivos entre ellos, y de persistir esta situación de separar a los hermanos, el daño emocional seria irreparable, es que se tomó la determinación de que ambos estén juntos otorgando la guarda a favor de la madre, en atención además que la niña ahora de cinco años de edad requería de cuidados que solo la madre podía prodigarle con mayor empeño. Sin embargo el Auto de Vista recurrido con un argumento algo contradictorio, y pese a la reflexión del art. 145 del Código de Familia y simplemente por la "decisión" del menor Juan Pablo Núñez del Prado Imbert y la conclusión arribada en sentido que viviera muy bien junto a su padre y que la menor viviera de la misma forma con su madre, toma la determinación de revocar parcialmente la sentencia y conceder la tenencia y guarda del menor Juan Pablo a favor del padre, aspecto que no condice para nada con la argumentación de protección integral de los derechos del menor y su protección integral, toda vez que no se encuentra justificación alguna para la decisión adoptada en sentido de separar a los hermanos menores de edad, resolución que es contraria a la orientación del art. 145 del Código de Familia, en sentido de que todos los hijos menores de edad queden en poder del padre o de la madre que presta buenas garantías para su cuidado, debiendo entenderse que únicamente en casos excepcionales el Juez debe asumir la decisión de separar a los hermanos menores de edad y que por el contrario la regla general orienta a mantener a los hermanos unidos, porque de esa forma se garantiza su desarrollo integral y el vínculo afectivo que necesariamente debe existir y fortalecerse entre hermanos. De lo anterior podemos colegir entonces que ciertamente el fallo dictado por el Ad quem, va contra el espíritu del Art. 145 del Código de Familia, porque aun de considerar la no posibilidad de no separar a los niños, contrariamente dispone aquello. Asimismo, lo establecido por el art. 6 del Código Niña Niño y Adolescente en dar interpretación de la norma velando el interés superior de los nombrados en concordancia con la Constitución Política del Estado, las Convenciones, los Tratados Internacionales y las Leyes; dentro de ese contexto deberá considerarse asimismo como vulnerado el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del niño que textualmente señala: "1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño." Y de manera complementaria debemos señalar que el Art. 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, refiere sobre la no posibilidad de separación de un niño de corta edad de su madre.

Bajo la perspectiva señalada, evidentemente el Auto de Vista recurrido, ha vulnerado la esencia de las disposiciones legales contenidas en el Código de Familia, Código del Niño, Niña y Adolescente así como la Convención y Declaración de los Derechos del Menor, acusadas como tales en el recurso de casación; de la misma forma el art. 1286 del Código Civil y el Art. 397 de su procedimiento, en consideración a que la base para adoptar la decisión de primera instancia es la reflexión pormenorizada de las pruebas producidas en el proceso, valorando según el prudente criterio y velando por el interés superior de los menores, que en el caso del Auto de Vista de manera contraria a esta integralidad de ese interés superior de los niños, toma como referencia para adoptar su fallo casi de manera exclusiva lo vertido por el menor Juan Pablo Núñez del Prado Imbert, pues en el caso en cuestión no se discute solo la tenencia y guarda del menor nombrado sino también de su hermana menor.

En ese contexto, estaremos de acuerdo que el interés superior de los niños, será el hecho de que ambos permanezcan juntos y en este caso bajo la guarda y custodia de la madre, como correctamente lo dispuso la Juez de primera instancia, correspondiendo a este Tribunal fallar en sujeción a lo determinado por el Art. 271-4), 274, del Código de Procedimiento Civil y Art. 41 de la Ley 025 Ley del Órgano Judicial adoptando el fallo por mayoría absoluta de sus miembros.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, conforme dispone la atribución prevista en el art. 42 num. 1) de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 Falla:

1.- Declarando IMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma, en sujeción a lo previsto por el art. 271-1) y 272-2) del Código de Procedimiento Civil.

2.- En aplicación a lo estipulado en el art. 271-4) 274 del Código de Procedimiento Civil y art. 41 de la Ley del Órgano Judicial, CASA el Auto de Vista 137/12 de fs. 569 a 570 vlta de fecha 19 de abril de 2012, manteniéndose firme y subsistente la Sentencia No. 08/2012 de fecha trece de febrero del dos mil doce cursante de fs. 469 a 474, debiendo darse su estricto cumplimiento, complementando la misma, se dispone el seguimiento de la guarda de los menores a través de las instancias técnicas departamentales (SEDEGES o Defensoria Municipal), a efectos de que en forma periódica se realice la evaluación correspondiente, debiendo remitirse al juez los informes psico-sociales respectivos.

No siendo excusable el error, se impone multa de un día de haber mensual del Tribunal de Alzada. A tal efecto comuníquese a la Dirección General Administrativa y Financiera.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

RELATOR: Mgdo. Rómulo Calle Mamani