TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 145/2012

Sucre: 06 de junio de 2012

Expediente: Cb-24-12-S

Partes: Yolanda Mercado de Flores y José Flores Sandoval c/ Florencio Rocabado Soria y otros

Proceso: Reivindicación de inmueble, acción negatoria, servidumbre de paso.

Distrito: Cochabamba


VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 225 a 228 de obrados, interpuesto por Yolanda Mercado de Flores contra el Auto de Vista Nº 33/2012 de 22 de febrero 2012, cursante de fs. 221 a 222 vlta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso de reivindicación, negatoria y servidumbre de paso seguido por la recurrente en contra de Florencio Rocabado Soria y otros, los antecedentes procesales; y.

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, en fecha 11 de febrero de 2008, Yolanda Mercado de Flores interpuso demanda de reivindicación, acción negatoria, mensura y deslinde y servidumbre de paso, señalando que cuenta con un terreno de 1.100 m² en la Zona de Mayorazgo, adquiridos en primera instancia de los anteriores propietarios Alejandro Jove Mollinedo y Julieta Camacho de Jove, en una superficie de 800 m², en fecha 13 de octubre de 1981, compra-venta que se encuentra debidamente registrada en Derechos Reales; posteriormente como el lote adquirido no contaba con salida a la calle se realizó una segunda compra de terreno con una superficie de 300 m² de la Sra. Nilda Camacho de Ojeda conforme consta en la minuta suscrita el 17 de noviembre de 1981, la misma que no fue registrada en Derechos Reales, pero que sin embargo cuenta con el debido reconocimiento de firmas y rúbricas ante el Juzgado de Mínima Cuantía Nº 25. Señaló asimismo, que al presente el total de su lote de terreno de 1.100 m² ha quedado enclaustrado entre las otras viviendas, toda vez que si bien de principio le vendieron los mismos indicando que al sud de dicho terreno se limitaba con calle innominada, actualmente no existe la misma y al haber el resto de los vecinos realizado sus murallas no tiene acceso alguno; es más los Sres. Florencio Rocabado Soria y Carmen Revollo de Rocabado, aprovechándose de su situación de vecinos, pretendieron adquirir el derecho propietario del mencionado lote a través de trámite de usucapión, el mismo que fue rechazado por no contar los presuntos demandantes con ningún documento. Por lo que demandó a los vecinos colindantes de su lote de terreno por reivindicación, acción negatoria, mensura, deslinde y servidumbre de paso. Por auto de 24 de marzo 2008 el a quo declaró probada la excepción previa de incompetencia opuesta por el apoderado de los co-demandados Florencio Rocabado Soria y Carmen Revollo de Rocabado, en relación la petición de mensura y deslinde, salvando derechos de los actores por la vía legal conveniente.

Sustanciado el proceso, mediante Sentencia de 5 de agosto 2010, el Juez Décimo de Partido en lo Civil de la capital, declaró:

Probada en parte la demanda ordinaria de reivindicación de inmueble y negatoria, así como servidumbre de paso, respecto a 800 m² de superficie.

Improbada con relación al lote de terreno de 300 m².

Improbadas las excepciones perentorias de falsedad, falta de legitimación, improcedencia, caducidad de documento y prescripción en la constitución de servidumbre de paso planteadas por Florencio Rocabado y Sra. igualmente improbadas las excepciones de falsedad, ilegalidad e improcedencia interpuestas por la defensora de oficio a las acciones de reivindicación, acción negatoria y constitución de servidumbre de paso con relación a los 800 m².

Probada la excepción de improcedencia de la demanda opuesta por los demandados y defensora de oficio a las acciones de reivindicación, negatoria y servidumbre de paso respecto de lo 300 m².

Finalmente determinó que los demandados procedan a la restitución de la parte que ocupan en el inmueble de propiedad de la actora de 800 m² de extensión superficial y sobre la constitución de servidumbre de paso a favor de la demandante, se averiguaría en ejecución de sentencia respecto a cual es el fundo vecino por el que obtendrá una salida mas corta y menos perjudicial a la vía pública, previa indemnización proporcional.

Que, deducida la apelación por los demandados, mediante Auto de Vista Nº 33/2012 de 22 de febrero 2012 cursante de fs. 221 a 222 vlta., la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, determinó anular obrados hasta el vicio más antiguo; es decir hasta el auto de relación procesal de 5 de agosto 2008, bajo el fundamento de que el a quo a tiempo de emitir el mismo fijó los puntos de hecho a probar tanto por los demandantes como por los co-demandados omitiendo fijar en el mismo como punto de hecho a probar la acción negatoria pretendida por los actores en su demanda de fs. 18 a 21 de obrados y prescindiendo de lo previsto en el art. 353 y 354 del Código de Procedimiento Civil.

Ante la determinación adoptada por el Tribunal de Alzada, Yolanda Mercado de

Flores interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACION:

Sin realizar distinción del recurso de casación en la forma y en el fondo, la recurrente, expone en su memorial lo siguiente:

1.- Acusa de haberse realizado una interpretación errónea de los arts. 353 y 354 del Código de Procedimiento Civil, ya que los mismos hacen referencia sobre que la relación procesal queda establecida una vez presentados los escritos de la demanda, reconvención y respuesta y que no podrá ser modificada posteriormente y sobre la calificación del proceso en ordinario de hecho o de derecho y en ninguna parte de los citados artículos se hace referencia a que es obligación del juez fijar los puntos de hecho a probar por las partes, por lo que el de alzada realizó una indebida aplicación de los indicados artículos, vulnerando la garantía del debido proceso señalado en el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

Asimismo, señala que el ad quem hubiera incurrido en exceso a tiempo de emitir el Auto de Vista, toda vez que el art. 371 Código de Procediendo Civil faculta a las partes a objetar el auto donde se fijan los puntos de hecho a probarse en el plazo de tres días y en el caso presente al no haberse apelado el mismo dentro del plazo legal, ese auto quedó ejecutoriado y precluyó el derecho de recurrir, siendo el mismo inamovible e inmodificable. Afirma que el de alzada no hubiera tomado en cuenta que el objeto de los procesos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva, al contrario aplicó indebidamente la ley anulando obrados hasta el auto de relación procesal, resolviendo de manera contraria a la jurisprudencia existente la misma que refiere a que si no se objeta la relación procesal se ejecutoria la misma, pues las partes se habrían conformado con su contenido por el principio dispositivo que tienen a su cargo.

2.- Y respecto al recurso de casación en la forma, en la parte conclusiva expresa que el Auto de Vista de 22 de febrero de 2012 incurrió en exceso (ULTRA PETITA), vulnerando el debido proceso al anular obrados hasta el auto de relación procesal, con el simple argumento de que el Juez a quo omitió fijar un punto de hecho a probar para la parte demandante, sin tomar en cuenta el instituto de la preclusión procesal.

Por lo anterior, impetra que el Tribunal Supremo case y/o anule el Auto de Vista Nº 33/2012 de 22 de febrero de 2012 de fs. 221 a 222 vlta., de obrados.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION:

Planteado como está el recurso y con relación a los argumentos con los que recurre, aunque no de manera diferenciada; sin embargo recogiendo la pretensión de la recurrente y atendiendo la naturaleza del Auto de Vista que al ser anulatorio, como es lógico sólo consideró cuestiones de forma y no de fondo, nos pronunciaremos respecto al recurso planteado en la forma, toda vez que contra un auto de vista anulatorio de obrados, no existe posibilidad de recurrir en el fondo.

Que, Yolanda Mercado de Flores, demandó la reivindicación de un lote de terreno de 1.100 m², adquiridos en dos oportunidades, primero 800 m² de los señores Alejandro Jove Mollinedo y Julieta Camacho de Jove en fecha 21 de septiembre de 1981 y que se encuentra debidamente registrado en Derechos Reales, posteriormente 300 m² de Nilda Camacho de Ojeda, mismo que conforme reconoce la recurrente no fue inscrito en Derechos Reales por razones económicas, pero que sumadas las dos extensiones hacen un total de 1.100 m² de los que demanda también acción negatoria y servidumbre forzosa al haber quedado geográficamente su lote de terreno enclaustrado por los predios vecinos y sin salida a vía pública alguna. Sobre dicha pretensión el a quo habría declarado probada la demanda de reivindicación y negatoria así como servidumbre de paso únicamente respecto al lote de terreno de 800 m² y no así en relación a los 300 m² restantes, al no haber adquirido la publicidad prevista por el art. 1538 del Código Civil y no ser oponible contra los demandados. Una vez apelada la resolución de primera instancia, el ad quem determinó anular obrados hasta el auto de relación procesal en la que se fija los puntos de hecho a probar, toda vez que no se habría consignado en el mismo un punto de hecho referido a la acción negatoria planteada en la demanda y que por tal motivo al haberse transgredido el principio de contradicción y del debido proceso, correspondía la nulidad procesal a fin de regularizar el procedimiento. Al respecto habrá que señalar que dentro la sustanciación del proceso, una vez que se dicta por auto de 5 de agosto 2008 el auto de relación procesal, ninguna de las partes objetó dicho auto, al contrario continuaron con la tramitación del mismo; es más ni siquiera a tiempo de recurrir en apelación de la sentencia la parte demandante señaló como agravio el hecho de no haberse puesto como punto de hecho a probar lo referido a la acción negatoria, toda vez que si bien se declaró probada la reivindicación y acción negatoria únicamente respecto a los 800 m² y no así sobre los 300 m² que se demandó, fue porque la actora ahora recurrente estaba convencida de que no registró su derecho propietario en Derechos Reales y no hizo público ni oponible, quedando en conformidad el tenor de la sentencia. Ahora respecto a la parte demandada, como se señaló anteladamente, en oportunidad de su apelación no refirió nada respecto al motivo de nulidad de obrados dispuesto por el ad quem.

Que, es evidente que los tribunales de instancia, al tenor de lo previsto en el art. 3 num. 1) del Código de Procedimiento Civil, tienen el deber de cuidar que el proceso se desarrolle sin vicios de nulidad y adoptar las medidas necesarias para asegurar la igualdad efectiva de las partes en todas las actuaciones. En el caso de autos, el ad quem señala que al no haberse señalado como punto de hecho a probar la acción negatoria demandada, se estaría vulnerando el principio de contradicción. A lo mencionado, si bien como tribunal de segunda instancia cumple con la obligación antes indicada, es también evidente la obligación de verificar y evidenciar si durante la sustanciación del proceso, ese supuesto motivo de nulidad ha afectado el derecho a la defensa y al debido proceso y en su caso antes de disponer la nulidad de obrados, regirse a todos los principios aplicables a las nulidades procesales; entre estos tenemos a los que la jurisprudencia de la ex Corte Suprema de Justicia ha desarrollado y sobre los cuales el ad quem debía sustentar la determinación adoptada, en ese sentido y desarrollando los mismos respecto al caso que nos ocupa, tenemos:

Principio de Trascendencia: Que descansa en el precepto: "no hay nulidad sin perjuicio", es decir, para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable. Son requisitos para la procedencia de la declaración de nulidad, la existencia de un perjuicio y el interés jurídico en su declaración. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale.".

En el caso de autos, luego de haberse emitido el auto de relación procesal, al tenor del art. 371 del Código de Procedimiento Civil, no hubo objeción alguna de las partes, tampoco refirieron en momento alguno de la sustanciación del proceso la existencia de perjuicio alguno, por el contrario, las partes se sometieron a lo dispuesto por el juez, por lo que este principio a tiempo de disponer la nulidad no fue observado por el ad quem.

Principio de Legalidad: También llamado en la doctrina como el Principio de Especificidad. En este caso es aplicable el precepto de que "Ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción". Sin embargo, no basta que la ley establezca una determinada formalidad para que su omisión genere la nulidad del acto procesal, sino que esta sanción podrá aplicarse cuando surja de manera expresa o implícita de la ley.

En el caso presente, si bien el ad quem observó la falta de un punto de hecho a

probar en la relación procesal, como es el de la acción negatoria, mismo que vulneraría el principio de contradicción; es también evidente que sobre dicho punto ni la parte demandante ni la demandada refirieron como contradicción sobre lo demandado por los 300 m², aspecto que en la sentencia y auto de vista quedó claro lo probado únicamente con relación a los 800 m². Por lo que, como se dice de manera precedente, no basta que la ley establezca una determinada formalidad para que esa omisión genere nulidad del acto procesal.

Principio de Conservación.- Por este principio entendemos que en caso de duda debe mantenerse la validez del acto, porque se tiende a dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, esta nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto. El fundamento de este principio estriba en que trata de brindársele al acto jurídico preferencia a la interpretación que traiga como consecuencia la validez de la cláusula dudosa o ambigua, pues la nulidad constituye un último recurso. Así el acto procesal será válido aun siendo irregular o defectuoso, si ha logrado el fin a que estaba destinado, pretendiendo con ello reducir al mínimo la posibilidad de la declaratoria de nulidad.

Como se evidencia en el caso presente, si bien se detectó el acto procesal tachado de nulidad por el ad quem, éste tiene preferencia en cuanto a su validez, ya que las partes así lo decidieron a tiempo de no impugnar sobre el mismo.

Principio de Convalidación.- Partiremos por señalar que convalidar significa confirmar, revalidar; cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. La convalidación constituye un elemento saneador para los actos de nulidad. Dentro de la categoría de la Convalidación, encontramos a la convalidación tácita, la misma que se produce cuando la parte legitimada para solicitar la nulidad, pese a conocer del acto defectuoso, deja pasar las oportunidades señaladas por la ley para impugnarlo (preclusión), por lo que su omisión le priva después del derecho para invocarla. A esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad, pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular. Cabe hacer notar que en el consentimiento tácito del interesado, impera el principio dispositivo, el litigante es libre de impugnar el acto o de acatarlo, si lo acata debemos entender que esta conforme con lo resuelto por el juez.

De otro lado, la convalidación expresa se produce cuando la parte afectada con el vicio realiza actuaciones en el proceso, demostrando pleno conocimiento de él, contribuyendo a que el acto en que incide cumpla los fines previstos, en todo caso la parte perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado.

En el caso que nos ocupa, ambas partes convalidan el hecho de asumir ladefensa y someterse al auto de relación procesal cursante a fs. 86 y vlta., de obrados, porque consideraron que los puntos de hecho a probar dispuestos por el juez se ajustaba a sus pretensiones, tanto de demanda por la actora como de defensa de

los demandantes y al no haber objetado el mismo han convalidado el acto procesal del a quo y precluído su derecho además.

Es evidente que conforme señala la jurisprudencia emitida por la ex Corte Suprema de Justicia, el auto de relación procesal constituye una garantía de justicia y de orden, por lo que los jueces se encuentran obligados a tutelar su correcta formulación (A.S. Nº 155 de 29-07-04); sin embargo de ello también es evidente que los jueces de instancia antes de determinar la nulidad de obrados, necesariamente deben regirse en los principios que se han establecido de manera precedente a efectos de que a tiempo de declarar la nulidad, ésta se considere necesaria dentro el marco jurídico y del desarrollo del proceso, considerando además que la actual Constitución Política del Estado nos obliga a ajustar nuestras actuaciones a los principios previstos en el art. 180 a fin de garantizar a los litigantes no solo una administración de justicia en la que se respete el debido proceso, sino también oportuna y respetando el principio dispositivo, por el cual las partes en conflicto pudieron en su momento reclamar respecto a la ausencia que ahora el ad quem advierte; sin embargo tomando en cuenta que dicha omisión no ha sido motivo de observación alguna y al contrario se ha consentido por ambas partes que el auto de relación procesal permanezca como se dictó; no existiendo motivo para que las partes se vean afectadas y mucho menos disponer una nulidad que en su momento no involucró perjuicio alguno.

Por las razones expuestas, corresponde a este Tribunal fallar conforme dispone el art. 275 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en el art. 271 núm.3) y 275 del Código de Procedimiento Civil, ANULA el Auto de Vista Nº 33/2012 de 22 de febrero 2012, cursante de fs. 221 a 222 y vlta., disponiendo que el ad quem sin espera de turno y previo sorteo emita nuevo Auto de Vista de conformidad a los puntos mencionados en la presente resolución y conforme dispone el art. 236 del Código de Procedimiento Civil.

Siendo excusable el error, no corresponde multa alguna.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

elator: Mgdo. Rita Susana Nava Duran.