TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 137/2012

Sucre: 5 de Junio de 2012

Expediente: SC-40-12-S

Partes: Sirley Lijeron Parada C/ Jaime Aguilera Gutiérrez.

Proceso: Ordinario de Divorcio

Distrito: Santa Cruz


VISTOS: El Recurso de Casación en la forma y en el fondo de fs. 136 a 137 vuelta, interpuesto por Jaime Aguilera Gutiérrez contra el Auto de Vista No. 35/12 de 31 de enero 2011 cursante de fs. 132 y vuelta, emitido por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Distrito Judicial de Santa Cruz, (ahora Tribunal Departamental de Justicia), dentro del Proceso Ordinario de Divorcio seguido por Sirley Lijeron Parada contra Jaime Aguilera Gutiérrez; la respuesta de fs. 141 a 142; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

En fecha 7 de febrero 2011, Sirley Lijeron Parada interpuso demanda de divorcio por la causal prevista en el art. 130 num. 4) del Código de Familia, argumentando agresiones denunciadas en su oportunidad ante la Brigada de protección a la Familia. Citado el demandado, conforme consta a fs. 39 de obrados contestó a la demanda y reconvino por la misma causal descrita en el art. 130 num. 4) del Código de Familia, indicando que es él quien era víctima de malos tratos por parte de su esposa.

Que sustanciado el proceso, el Juez de Partido Cuarto de Familia de la Capital de la ciudad de Santa Cruz, el 23 de septiembre de 2011 pronunció Sentencia No. 88/2011, cursante de fs. 103 a 104 vuelta, por la cual declaró probada la demanda principal de divorcio planteada por Sirley Lijeron Parada e improbada la demanda reconvencional planteada por el demandado. En consecuencia se dispuso: 1) La disolución del vínculo matrimonial civil, 2) Se fijó un monto de Asistencia Familiar a favor de la demandante en la suma de Bs.1.000 (Un mil Bolivianos) mensuales, y 3) En ejecución de sentencia la división de bienes gananciales.

En apelación deducida por la actora principal, respecto al monto de la asistencia familia, la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Distrito Judicial de Santa Cruz, (ahora Tribunal Departamental de Justicia), en fecha 31 de enero de 2011 pronunció Auto de Vista No. 35/12, cursante de fs. 132 y vuelta, revocando parcialmente la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2011, en lo relativo al monto de la Asistencia Familiar que debe pasar el demandado Jaime Aguilera Gutiérrez a favor de su ex cónyuge Sirley Lijeron Parada, fijando la misma en la suma de Bs.5.000 (Cinco mil 00/100 Bolivianos) en forma mensual.

Conocida la determinación del Tribunal de Alzada, el demandado interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACION:

En la forma:

Refirió que se ha otorgado a la parte más de lo pedido, amparándose en el Art. 254.4 del Código de Procedimiento Civil. Con el argumento de haberse violado el art. 236 del Código de Procedimiento Civil por Vocales del Tribunal de alzada, que establece que "los Autos de Vista deben circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubiese sido objeto de la apelación", toda vez que la demandante mediante memorial de fs. 119 a 120 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pidiendo al tribunal de alzada que "Confirme Parcialmente" en la parte que corresponde a la asistencia familiar; posteriormente a fs. 122 presentado el memorial 8 días después, enmienda el recurso indicando que se dicte la resolución y que se "revoque parcialmente" en la parte de corresponde a la asistencia familiar, de lo que se concluye que la demandante dentro los diez días de notificada con la sentencia podía alegar lo que crea conveniente y pasado este tiempo no podía señalar nada nuevo ni arrepentirse de lo primero que solicito, conforme señala el tenor del art. 220 del Código de Procedimiento Civil, siendo el ultimo memorial presentado extemporáneo y el ad que no podía conocer y peor aún resolver sobre algún punto que no fue apelado oportunamente.

En el fondo:

1.- Acusó la violación, interpretación errónea y aplicación indebida del art. 15 del Código de Familia, señalando que dicha disposición legal establece cuáles son las personas obligadas a prestar Asistencia Familiar, indicando que en ninguno de esos casos se encontraría su persona, ya que como efecto de su divorcio ya no es cónyuge de la apelante.

2.- Asimismo, mencionó que ha sido violada flagrantemente el Art. 107.1 del Código de Familia, porque considera que son bienes propios de carácter personal las pensiones de asistencia, las rentas de invalidez o vejez y similares y a través del Auto de Vista, se pretende que por dos años de matrimonio su jubilación, fruto de más de 30 años de trabajo, se ve afectado a través de la determinación de fijar una asistencia familiar de Bs.5.000.- a ser cancelados a favor de una persona sin ninguna discapacidad, siendo además dicho monto mayor al que reclaman las personas con discapacidad, considerando además que la demandante no presentó certificado médico forense en el que se acredite que está impedida de trabajar; al contrario la misma se encuentra con todas sus facultades mentales y de todos los sentidos.

3.- Señala también que, el Auto de Vista de 31 de enero de 2012, no contiene ningún fundamento de derecho, limitándose a decir que se ha acreditado el estado de necesidad de la demandante, quien por su estado de salud estaría impedida de desarrollar una actividad laboral.

4.- Finalmente indico que el Tribunal de alzada de forma manifiesta se ha equivocado en la valoración de la prueba. (Art. 253.3 del Código de Procedimiento Civil). Fundamentando que no consta en el expediente ningún certificado médico forense que acredite que la demandada este impedida de trabajar, es más, se encuentra en pleno goce de todas sus facultades mentales, de todos sus sentidos, tiene todas sus extremidades, puede caminar, correr, etc.

Por las razones expuestas solicitó a este Tribunal, se anule el Auto de Vista en la forma o en su defecto se case en el fondo y fije una asistencia familiar racional, en no mas de Bs.1.000.- (Un mil 00/100 Bolivianos) mensuales.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION:

Habiéndose interpuesto el recurso de casación en la forma y en el fondo, con carácter previo consideraremos el primero de ellos, toda vez que de ser evidentes la infracción acusada, éste Tribunal no ingresaría a la consideración de las infracciones acusadas en el fondo.

En ese orden diremos:

En la forma:

Corresponde precisar que la nulidad es un instrumento procesal cuya finalidad es el resguardo de los derechos, garantías procesales y constitucionales, a fin de evitar indefensión o se vulnere el derecho a la defensa y debido proceso, siendo ésta de aplicación inmediata cuando en el desarrollo de los actos procesales se ha incumplido algún requisito previsto por la ley. En el caso de autos, el recurrente señala que el ad quem habría considerado la rectificación que realizó la demandante respecto a la petición efectuada en el recurso de apelación interpuesto, misma que fuere extemporánea por una parte y por otra se ha considerado y resuelto en más de lo pedido, toda vez que el de alzada debió circunscribirse únicamente al recurso de apelación interpuesto y no así a la rectificación de la petición efectuada.

Sobre esa aparente consideración y resolución a más de lo solicitado, señalar que el ad quem ha entendido la pretensión de la demandante, toda vez que en el tenor del memorial presentado se expuso los agravios con relación a la asistencia familiar fijada; aspecto que al presente no puede ser considerado como causal de nulidad el hecho de que equivocó el resumen de su petición de "confirmar parcialmente" por el de "revocar parcialmente" rectificada posteriormente, es decir el Tribunal de Alzada, ha considerado lo expresado en lo in extenso del memorial de apelación, habiendo referido el Auto de Vista sobre los agravios expuestos y no así sobre la enmienda que realiza la demandante que se resume únicamente en rectificar su petición. Por lo que, la infracción acusada no es susceptible nulidad, toda vez que no ha violado el derecho a la defensa o al debido proceso; por lo que al no haberse cumplido con los principios que rige el tema de nulidades no puede sancionarse dicha actuación procesal con la nulidad.

En el fondo:

Considerado el Recurso de Casación como un medio impugnatorio vertical y extraordinario en el cual se sustancian derechos de carácter material, no siendo el mismo una tercera instancia, sino un Tribunal de derecho y no de hecho, por ello el recurso en el fondo solo procede por las causales previstas en el art. 253 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso concreto se puede advertir que el recurrente acusa la violación del art. 15 y 107 num. 1) del Código de Familia, toda vez que el ad quem determinó una asistencia familiar que afecta bienes propios de carácter personal como es su renta de vejez y por otra se fija dicha asistencia familiar cuando el ya no se encuentra obligado y a favor de una persona de la que no se tiene evidencia alguna que fuera incapaz de valerse por si misma, además de ya no tener relación alguna con ella; habiéndose adoptado dicha determinación sin ningún fundamento de derecho y sin que exista prueba idónea al respecto, solicitando que a tiempo de casar el Auto de Vista se fije una asistencia familiar en no mas de Bs.1.000.-

Al respecto señalaremos que el art. 143 del Código de Familia señala que el cónyuge que no dio causa al divorcio y que no tiene medios suficientes para su subsistencia, el juez fijará una pensión de asistencia, en las condiciones previstas en el art. 21; es decir en proporción a la necesidad de quien la solicita y a los recursos del que debe darla. En el caso presente, el ad quem ha considerado que los bienes propios sobre la renta de vejez que el recurrente afirma tener, son ingresos y que en virtud a la capacidad económica que tiene como consecuencia de esos ingresos y la necesidad de los gastos que requiere la demandante para su subsistencia y atención médica, se fijó determinado monto; es decir que al demostrar la demandante la incapacidad que tiene para prestar un trabajo por su estado delicado de salud y por ende recibir una remuneración mensual, no cuenta con ingresos o recursos que le permitan su subsistencia, por una parte; por otra, al haber demostrado que el recurrente cuenta con suficientes ingresos, lo que ha hecho el juez es tomar en cuenta dichos ingresos y capacidad económica del recurrente para modificar en su momento la asignación de asistencia familiar. Respecto a que él ya no tiene relación alguna con la demandante que le obligue a pasar una asistencia familiar, acudiendo nuevamente a lo previsto en el art. 143 del citado Código de familia, dejar establecido que al haberse demostrado que fue él responsable del divorcio, corresponde que el recurrente otorgue asistencia familiar a favor de la demandante.

De otro lado, diremos que el art. 28 del Código de Familia, reza: "La pensión de asistencia se reduce o se aumenta de acuerdo a la disminución o incremento que se opera en las necesidades del beneficiario o en los recursos del obligado. También puede reducirse la pensión por mala conducta del beneficiario"; es decir que dicha normativa difiere a las partes a que la asignación de asistencia familiar es revisable en cualquier momento, inclusive en ejecución de sentencia por la vía incidental, de acuerdo a las necesidades de la beneficiaria y los recursos del obligado, la asistencia familiar no causa estado, por lo que las partes pueden acudir al juez de la causa a solicitar incremento, disminución o en su caso la suspensión del mismo. Sobre el tema la jurisprudencia emitida por la extinta Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la que se comparte criterio ha señalado que: "....Conforme lo establece el artículo 28 del Código de Familia, (...) las resoluciones sobre Asistencia Familiar no causan estado, debido a que la reducción, aumento o exoneración de la misma, procede en cualquier tiempo, dependiendo de las circunstancias en que se encuentren los beneficiarios y obligados...". Lo propio señala el Dr. Julio Ortiz Linares en su Libro "El Proceso Civil" cuando menciona que: "...la sentencia en el divorcio establece dos partes; una principal y otra accesoria. La principal: define la desvinculación conyugal conforme a la causal que se demanda y otorga a los esposos un nuevo estado civil, la sentencia en esta parte adquiere la calidad de cosa juzgada por tanto inamovible. En cambio la parte accesoria de la sentencia: comprende la situación de los hijos, pensiones a estos y la división y partición de bienes gananciales, estos no adquiere estado y es revisable en cualquier momento". Por lo que no cabe duda que es el Juez de Divorcio es el único llamado a resolver todas las cuestiones accesorias a la demanda de divorcio que no causan estado ni son definitivas.

Por lo descrito de manera precedente, no se ha evidenciado violación alguna a la ley conforme señala el recurrente en el memorial de casación y siendo que lo acusado en el fondo puede ser modificado en el momento que las partes así lo planteen, corresponde a este Tribunal fallar de conformidad a lo previsto en el art. 273 del adjetivo civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el Art. 42 num. 1) de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010 y en aplicación a Tlo previsto en el art. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el Recurso de Casación en la forma y en el fondo, interpuesto por Jaime Aguilera Gutiérrez cursante de fs. 136 a 137 vuelta de obrados. Con costas.

Se regula honorarios profesionales en la suma de Bs. 1000.- que mandará a hacer efectivo el Tribunal de Alzada.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgda. Rita Susana Nava Duran.