TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 130/2012

Sucre: 4 de junio de 2012

Expediente: LP-22-12-S

Partes: Damiana Quelca Quelca c/ Juan Carlos Palacios Poma

Proceso: Divorcio.

Distrito: La Paz


VISTOS: El recurso de casación de fs. 175 a 177 de obrados, interpuesto por Juan Carlos Palacios Poma contra el Auto de Vista Nº 40/2012 de 13 de febrero 2012, cursante de fs. 172 y vlta., pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso ordinario de divorcio seguido por Damiana Quelca Quelca contra el recurrente Juan Carlos Palacios Poma, los antecedentes procesales; y,

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, en fecha 16 de abril, Damiana Quelca Quelca interpuso demanda de divorcio en contra de Juan Carlos Palacios Poma, arguyendo malos tratos, sevicias e injurias por parte de su esposo, hechos que desgastaron su relación matrimonial y sobre todo afecto de manera psicológica a su pequeña hija, quien fue testigo de las constantes agresiones de palabra y obra de su padre; por lo que en atención a la causal prevista en el art. 103 num. 4) del Código de Familia, solicitó se declare proba su demanda de divorcio. Citado el demando conforme consta a fs. 16 de obrados, fuera del término respondió a la demanda y reconvino por la misma causal señalada por la demandante y por adulterio; es decir por el art. 130 num. 1) y 4) del Código de Familia, sin embargo habiendo presentado la misma fuera del plazo, ésta no fue considerada, toda vez que el juez declaró rebelde al demandado y dispuso que asuma defensa en el estado de la causa en la que se apersonó.

Que sustanciado el proceso, el Juez Tercero de Partido de Familia de El Alto, mediante Sentencia Nº 312/2010 declaró probada la demanda de fs. 10 a 11 y en consecuencia disuelto el vínculo jurídico matrimonial que unía a Juan Carlos Palacios Poma y Damiana Quelca Quelca; además homologó la resolución de medidas provisionales de fs. 63 a 64 (Guarda y tenencia de la hija a favor de la autoridad materna, régimen de visitas sábados y domingos de hrs. 9:00 a 18:00 y asistencia familiar en la suma de Bs. 200) Por otra parte conforme solicitó el demandado en la complementación y enmienda de la sentencia, el a quo dispuso que las visitas a favor del padre con relación a la menor Mariana Del Carmen Palacios Quelca se realizarían los días domingos de hrs. 14:00 a 18:00.

Deducida la apelación por el demandado, la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, Mediante Auto de Vista Nº 40/2012 de 13 de febrero 2012, confirmó la Sentencia N° 312/2010 de fs. 106 a 107 y Auto Complementaria de 3 de abril de 2010 de fs. 111.

Conocida la determinación del Tribunal de alzada, en término hábil Juan Carlos Palacios Poma interpuso recurso de casación en el fondo.

CONSIDERANDO II:

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION:

Acusó de errónea apreciación de las pruebas, indebida aplicación del art. 130 del Código de Familia y violación de los arts. 140 y 5 del Código de Familia, conforme describe:

1.- No se tomó en cuenta ni valoró apropiadamente la declaración testifical de Rosa Espinoza de Yampa de fs. 78, la de Jesús Alejandro Vargas Ramos de fs. 80 y la de Gabriela Jenny Quisbert fs. 82, atestaciones que señalan sobre que los supuestos malos tratos que sufría la demandante sucedieron hace dos años o más de un año respectivamente; es decir transcurrieron más de 6 meses de conocida la causa para interponer la acción, situación que infringe la normativa prevista en el art. 140 del Código de Familia, que señala que la acción de divorcio se extingue si el esposo ofendido no la ejerce hasta los seis meses de conocida la causa en que se funda; normativa que debió ser aplicada conforme prevé el art. 5 de la misma norma legal; por lo que ha existido indebida aplicación del art. 130 del Código de Familia y violación al art. 140 de la misma norma.

2.- Asimismo, refiere que existe contradicción en las decisiones adoptadas por el a quo, además de falta de argumentación jurídica que carece de todo sustento legal respecto a la decisión del régimen de las visitas paterno filiales; ya que en la resolución de medidas provisionales realizadas a través de Resolución Nº 343/09 de fs. 63, señala que las visitas paterno filiales serán los días sábados y domingos; sin embargo de la disposición adoptada mediante auto complementario de la sentencia de 3 de abril 2010 cursante a fs. 111, de manera contradictoria dispuso el a quo que las visitas se realizarían sólo los días domingos de hrs. 14:00 a 18:00, restringiendo de manera arbitrario y sin sustento legal el derecho a la visita a su hija.

3.- Existencia de irregularidades en la tramitación del proceso que le causan agravio a sus derechos constitucionales al debido proceso y al pleno derecho a la defensa, ya que el Auto de Vista señala que la nulidad que interpuso por falta de citación resultó extemporánea, toda vez que el incidentista desde el inicio del proceso estuvo pendiente de todos los actos procesales; sin embargo de ello el de alzada no tomó en cuenta que la demanda no fue puesta en su conocimiento de manera oportuna y conforme se acredita de fs. 101 a 102 vlta. el cedulón de demanda y auto de admisión a la misma fue dejada en un domicilio que no corresponde al demandado, razón por la cual no conoció de manera oportuna el contenido de la demanda y menos conoció el plazo establecido para responder y reconvenir, circunstancias que le hubieran provocado la vulneración del derecho al debido proceso y a la defensa plena, artimañas en las que incurrieron los funcionarios del juzgado porque oficiosamente modificaron la demanda en relación al domicilio que se señaló en la Av. Bolivia Nº 1111 cambiando al Nº 1112 y según se evidencia en la diligencia de notificación se habría notificado en el domicilio de su vecino ubicado en la Av. Bolivia Nº 1111.

Por lo descrito anteriormente, el recurrente solicita se case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se declare improbada la demanda.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION:

Que, así resumidos los fundamentos del recurso de casación interpuesto, corresponde ingresar a su análisis en coordinación con los antecedentes procesales:

1.- Sobre la falta de valoración de la prueba testifical de descargo y que ésta no fue la más adecuada, señalar que la apreciación de la prueba es atribución de los jueces de grado incensurable en casación, a menos que se demuestre error de hecho y de derecho, lo cual al presente no fue demostrado por el recurrente. Adviértase que a tiempo de interponerse recurso de casación, el recurrente no solamente tiene que señalar que se ha valorado de manera indebida la prueba o que ha existido error de hecho y de derecho, sino también demostrarlo. Como se dijo en el caso presente, tanto el a quo como el ad quem han realizado referencia sobre las atestaciones de cargo presentadas por la demandante, en base a las cuales han determinado de manera correcta la causal por la que se ha demandado el divorcio y que al tenor de lo previsto en el art. 1286 del Código Civil, ha sido debidamente valorada. Por otra parte indicar que luego de señalar que de conformidad a la previsión contenida en el art. 236 del adjetivo civil, el ad quem debe pronunciarse sobre los puntos que han sido motivo de apelación y que descritos éstos tienen relación sobre lo resuelto por el a quo. En el caso presente lo manifestado por el recurrente sobre la indebida aplicación del art. 140 y 5 del Código de Familia respecto a las atestaciones de cargo, no han sido objeto de resolución en primera instancia ni de apelación; por lo que lo impugnado al presente no puede ser resuelto dentro el presente recurso de casación. No existiendo por tanto violación o aplicación indebida de norma alguna.

2.- Sobre la contradicción en las decisiones adoptadas por el a quo con relación al régimen de las visitas paterno filiales, en sentido de que en la resolución de medidas provisionales se hubiera determinado y homologado las visitas del padre a la menor los días sábados y domingos y posteriormente en auto complementario a la sentencia el a quo determinó que las mismas se realizarían únicamente los días sábados de 14:00 a 18:00; señalar en primer término que la instancia jurisdiccional vela por el interés del menor cuando define sobre las visitas que tendrá con relación a uno de los padres.

En el caso de autos, evidentemente el juez a tiempo de homologar aquella determinación provisional respecto a la guarda y a la visita de la menor, lo hizo en el fondo de esa determinación, es decir en cuanto a reconocer la guarda a favor de la madre y reconocer al padre el derecho a visita.

En el Auto de aclaración y complementación lo único que hace el a quo es modular los alcances de la visita, conforme previene los arts. 146 parágrafo segundo y 257 del Código de Familia. En todo caso, las condiciones fijadas por el juez pueden ser revisadas de oficio o a petición de parte, atendiendo el interés superior de la menor y el fortalecimiento de las relaciones paterno-filiales. Es decir, que las decisiones que se adoptan en esta materia no son inamovibles, al contrario causando solo estado, son revisables en cualquier tiempo, precisamente cuando ese interés superior al que se ha hecho referencia se ha deteriorado o al contrarié a mejorado; por lo que el recurrente en el momento que considere necesario podrá acudir ante el juez a solicitar mayor tiempo de visitas a su hija.

3.- Finalmente, con relación a que al recurrente se le hubiera citado por cédula en un domicilio que no le correspondía y que por tal motivo se violó el debido proceso y su derecho a la defensa; indicar que no obstante de haberse procedido a su citación mediante cédula conforme prevé el art. 121 del Código de Procedimiento Civil, si el recurrente consideró existir error en dicha citación, en virtud a lo previsto por el art. 129 del adjetivo civil, debió en su momento, a tiempo de apersonarse, observar dicha citación, al no haber obrado de esta forma ha convalidado cualquier aparente error en su citación, lo que determina la imposibilidad de que ese aspecto sea argumentado como motivo de nulidad en casación.

Por lo anteriormente expuesto, no se ha evidenciado violación a norma alguna, ni indebida o errónea aplicación de la ley, correspondiendo a este Tribunal, resolver de acuerdo a la forma prevista en el art. 271 num. 2) y 273 del adjetivo civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en el art. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación, interpuesto por Juan Carlos Palacios Poma de fs. 175 a 177. Con Costas.

Sin perjuicio de lo dispuesto, en ejecución de sentencia, el juez de la causa debe adoptar todas las medidas pertinentes a efectos de que el régimen de visitas sea monitoreado por el equipo multidisciplinario, precautelando el interés superior de la menor; lo propio respecto a la guarda de la menor a favor de la madre; debiendo elevarse informes periódicos, los que serán evaluados por el juez a fin de establecer, aun de oficio, lo que corresponda.

Se regula honorario profesional del abogado en la de Bs.700.-, que mandará pagar el Tribunal ad quem.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.-

Relator: Mgda: Dra. Rita Susana Nava Duran