TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 52/2012

Sucre: 19 de Marzo 2012

Expediente: T - 4 - 12 - S

Partes: Mary Lizeth Aguilera Calle c/ Jorge Ahmed Julio Alé

Proceso: Divorcio.

Distrito: Tarija


VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 378 a fs. 379 vlta, interpuesto por Jorge Ahmed Julio Alé, contra el Auto de Vista de fs. 372 a 373, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito de Tarija, (ahora Tribunal Departamental) dentro del proceso de Divorcio, instaurado por Mary Lizeth Aguilera Calle contra Jorge Ahmed Julio Alé, sus antecedentes, las normas legales acusadas de infringidas; y,

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, el Juez de Partido Segundo de Familia de Tarija, mediante sentencia de fs. 337 a 340 de 7 de abril 2011, declaró probados los hechos expuestos en la demanda de fs. 74 a 75, sin costas, disolviendo el vinculo matrimonial de Mary Lizeth Aguilera Calle con Jorge Ahmed Julio Ale y definió la situación de la hija Maria Venecia, manteniendo la guarda a favor de la madre, estableció el derecho de visita del padre los días miércoles, desde la salida de su unidad escolar hasta horas 20:00, el día sábado desde horas 09:00 a horas 19:00 y durante las vacaciones escolares y de fin de año compartiendo a mitades de tiempo que duren las mismas, dispuso asimismo el incremento de la asistencia familiar de Bs. 300 a Bs. 600 que se computará a partir de la ejecutoria de la sentencia, mantuvo lo resuelto en el proceso de asistencia familiar sobre los gastos de educación de la menor a cargo del padre, que comprende las mensualidades del colegio, transporte escolar, matricula de ingles, útiles escolares y uniformes de colegio.

Contra la resolución de primera instancia Jorge Ahmed Julio Alé interpuso recurso de apelación cursante de fs. 352 a 353, que fue concedido por auto de fs. 360 vlta., en cuyo mérito la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior de Justicia de Tarija, de fs. 372 á fs. 373 emitió el Auto de Vista Nº 106/2011 de 14 de diciembre 2011 por el que anuló el auto de concesión de fs. 360 vlta.

Contra esa resolución de alzada, Jorge Ahmed Julio Alé, interpuso recurso de

casación en la forma y en el fondo.

CONSIDERANDO II

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACION:

Contra el Auto de Vista, Jorge Ahmed Julio Alé interpone Recurso de casación en el fondo y en la forma, se apoya en lo dispuesto por el art. 250 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, acusa que fue notificado con la sentencia en dos ocasiones, la primera en fecha 20 de mayo a horas 16:15 y la segunda también el 20 de mayo a horas 16:45, indicando que el tribunal de alzada habría valorado la primera notificación con la cual su recurso estaría fuera de plazo y no así con la segunda notificación; acusa también el no haberse tomado en cuenta el plazo en razón de la distancia previsto en el art. 146 del Código de Procedimiento Civil, indicando que él como juez de la localidad del Valle de la Concepción distante a 25 km. de la ciudad de Tarija, en base a la regla que establece el art. 146 del citado Código Pdto. Civil, tendría 3 horas más como plazo para presentar su recurso de apelación; indica también que el art. 220 II del Código de Procedimiento Civil se debería interpretar tomando en cuenta lo previsto por los arts. 140, 141, 142, 143 y 146 del Código de Procedimiento Civil; concluyendo que su recurso de apelación estaría dentro del término.

Por todo lo dicho el recurrente termina peticionando que se case y/o anule el Auto de Vista, pidiendo nueva resolución que respete las normas vulneradas.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

Que, en principio, cabe hacer notar la carencia de técnica recursiva en la interposición del recurso, aspecto que evidencia un total desconocimiento, por parte del recurrente, de la naturaleza de demanda nueva y de puro derecho que reviste este medio de impugnación.

De manera reiterada y uniforme la extinta Corte Suprema de Justicia ha establecido jurisprudencia respecto a la interposición de los recursos de casación, criterio con el que comparte este Tribunal; "...el recurso de casación en la forma o en el fondo no constituyen un mismo recurso, sino que responden a dos realidades distintas, que a través del recurso de casación en el fondo, la parte pone de manifiesto al Tribunal la violación, indebida aplicación o errónea interpretación del derecho material, vale decir de la ley sustantiva, por parte del juzgador al dirimir el conflicto, o lo que es lo mismo pone de manifiesto el error in judicando cometido por el juzgador en la resolución del mérito de la causa. En cambio, a través del recurso

de casación en la forma, o de nulidad, propiamente dicho, se denuncia los errores de procedimiento y vicios deslizados que sean motivo de nulidad por haberse afectado el orden público, vale decir los errores in procendendo.

En ambos casos, para su procedencia el Código de Procedimiento Civil en su artículo 258-2) le impone al recurrente la carga de la debida fundamentación y motivación en función de los artículos 253 y 254 del Código Adjetivo, a fin de lograr la pertinente resolución, fundamentación que a más de ser clara precisa, debe realizarse en forma separada, identificando con claridad los motivos por los cuales se recurre en la forma y los motivos por los que se lo hace en el fondo." (Auto Supremo 321 de 7 de octubre 2011).

En obrados se evidencia que, el recurrente no cumplió con lo dispuesto por el artículo 258-2) del Código de Procedimiento Civil. En efecto de la revisión del recurso intentado se evidencia que el recurrente formalizó recurso de casación en el fondo y en la forma sin discernir la diferencia existente entre ambos medios de impugnación, desconociendo que, como se señaló anteriormente y conforme la uniforme línea jurisprudencial de este Tribunal, si bien ambos aparecen hermanados, empero son dos realidades procesales de diferente naturaleza jurídica. El primero se relaciona con el error "in judicando" que no afecta a los medios de hacer el proceso, sino a su contenido, o sea, a sus fundamentos sustanciales, mas claro cuando se violan leyes sustantivas. El segundo, con el error "in procedendo" que es atinente a la procedencia del recurso de nulidad en la forma, es decir, cuando la resolución recurrida haya sido dictada violando formas esenciales del proceso, o lo que es lo mismo, errores de procedimiento y vicios deslizados que sean motivo de nulidad por haberse afectado el debido proceso.

Al margen de ello, se debe establecer que el recurrente no tomó en cuenta la naturaleza de la resolución impugnada que al ser anulatoria, como es lógico, no ingresó a considerar el fondo de la causa, en otras palabras, si el Auto de Vista se limitó a anular obrados, no resolvió el fondo de la causa, por lo que resulta improcedente que contra esa resolución se deduzca recurso de casación en el fondo, cuando lo único que correspondía era cuestionar el motivo de la nulidad dispuesta por el Tribunal de alzada, a fin de que el Tribunal Supremo constate si la nulidad de obrados es o no correcta.

No obstante lo manifestado y sólo con fines de aclaración, corresponde señalar que el art. 146 del Código de Procedimiento Civil, establece que: "Para toda diligencia que debiera practicarse fuera del asiento del juzgado o tribunal, pero

dentro de la República, se ampliarán los plazos fijados por este Código a razón de un día por cada doscientos kilómetros o cada fracción que no baje de cien, siempre que exista transporte aéreo, ferroviario o de carretera. Si no hubiere éstos servicios la ampliación será de un día por cada sesenta kilómetros.". En ese marco, corresponde señalar que de la revisión de obrados se establece que la notificación con la sentencia (aún esta se hubiese practicado en dos oportunidades), se realizó en el mismo asiento del juzgado que tramitó la causa y no en otro fuera del mismo, por lo que no es aplicable la previsión del art. 146 del CPC, que de manera clara establece como primer presupuesto para su aplicación el que la diligencia se practicase fuera del asiento del juzgado. Por otro lado, corresponde precisar que es el propio recurrente, quien señala que el Valle de la Concepción (lugar de trabajo) se encontraría a 25 km. de la ciudad de Tarija, aspecto que motiva que la citada norma tampoco sea de aplicación al caso, por cuanto esta precisa que el término de la distancia se aplicará por cada fracción que no baje de 100 km.; consiguientemente, pretender la aplicación del art. 146 del CPC a una distancia de 25 km. (menor a 100 Km.), resulta a todas luces incorrecta.

Por otra parte, el recurrente no puede alegar error en las actuaciones del personal del juzgado al sentar dos diligencias en distintos horarios, ya que fue él mismo quien generó ese error, provocando confusión en los tribunales respecto a las diligencias practicadas, toda vez que no existía razón alguna para la parte se hubiese notificado en dos oportunidades.

Por todo lo mencionado el recurso de casación de fs. 378 - 379 vlta, se enmarca en lo determinado por el art. 272 en su numeral 2) del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el artículo 42 numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial No. 025 de fecha 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 271 num. 1) del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en el fondo y en la forma, interpuesto por Jorge Ahmed Julio Alé. Con costas.

No se regula honorario profesional por no haberse dado respuesta al recurso.

Regístrese, comuníquese y devuélvase

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.