SALA CIVIL PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 223 Sucre, 15 de octubre de 2009

DISTRITO: Tarija PROCESO: Ordinario-Nulidad de

plano de lote y otro.

PARTES: David Duran Gonzáles c/ Oscar Alandia Pantoja y otros.

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 331-333 vlta., interpuesto por David Durán Gonzáles, contra el auto de vista N° 63 de 18 de junio de 2007 cursante a fs. 326-329, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, en el proceso ordinario de nulidad de plano dé lote e interdicto de retener la posesión, seguido por el recurrente contra Oscar Alandia Pantoja, María Elisa, María Aurelia, Claudia Valentina, Marco Eugenio, Mateo Juan Augusto Alandia Navajas y la Dirección de Desarrollo Urbano, representado por su Director Pedro Ávila, auto de concesión del recurso de fs. 345, los datos del expediente, y

CONSIDERANDO l: Que, el Juez de Partido Cuarto en lo Civil de la ` ciudad de Tarija, emitió la sentencia de 10 de marzo de 2007 de fs. 300-302 vlta. del expediente, declarando improbada la demanda de fs. 30-32 y aclarada a fs. 35-35 vlta., con costas.

Que, en grado de apelación deducida por el demandante David Durán Gonzáles de fs. 305-307, mediante auto de vista N° 63 de 18 de junio de 2007 cursante a fs. 326-329, se confirmó la sentencia, con costas en ambas instancias.

Que, contra la mencionada resolución de vista, David Durán Gonzáles, interpone el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 331-333 vlta, acusando en la forma que el juzgador olvidó insertar las colindancias, dimensiones, limites de la escritura de adjudicación en el fallo que se impugna, que el tribunal de apelación no se ha pronunciado sobre los puntos apelados, como dispone el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicita al Tribunal al tribunal de Casación, que pronuncie la resolución suprema anulando el auto de vista recurrido.

En el fondo acusa la vulneración de los arts. 1286 del Código Civil, y el art. 441 del Procedimiento Civil, manifestando que el plan regulador ha aprobado en favor de Emma Navajas de Alandia, 4.047 mt2 de los 5.000, pero no se ha tomado en cuenta la apertura de avenidas y calles, que están dentro de los 5.000 mt2 y no debía aprovecharse en la aprobación de terrenos ajenos que da a comprender que lo útil del terreno es de Alandia Navajas y las avenidas y calles son de David Durán Gonzáles; acusa también la conculcación del art. 441 del Código de Procedimiento Civil, así como la aplicación indebida y violación del art. 593 del antes referido procedimiento, bajo el fundamento de que el presente proceso es una acción que contiene dos peticiones diferentes, una de nulidad del plano que habría aprobado un loteamiento no en 5.000 mts 2 de la familia Alandia Navajas, sino, en una superficie de aprox. 7.000, y otro que pretende se deje sin efecto el proceso interdicto de retener la posesión, en el que el Juez si es competente.

Concluye pidiendo al Tribunal de Casación dicte Auto Supremo disponiendo la nulidad del auto de vista o se case y en el fondo declarando probada la demanda de fs. 30 a 32.

CONSIDERANDO II.- Que del estudio de obrados y al comprobar el Tribunal de Casación, la existencia de vicios de nulidad en el proceso revisado, sobre los cuales se fundó la Sentencia y el Auto de Vista recurrido; ingresa a analizar los mismos, (sin entrar a considerar el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 331-333 vlta.), con la facultad prevista por el art. 15 de la Ley de Organización Judicial que otorga al Tribunal Supremo la facultad de fiscalizar y revisar de oficio si los jueces y funcionarios observaron los procedimientos y plazos previstos en las Leyes, que norman la correcta tramitación y conclusión de los procesos, para aplicar las sanciones pertinentes, en caso de concurrir la nulidad prevista en el art. 90 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que "I.- las normas procesales son de orden público y, por tanto, de cumplimiento obligatorio, salvo autorización expresa de la Ley. II - Las estipulaciones contrarias a lo dispuesto en este artículo serán nulas". Así como en relación con lo previsto en el art. 252 del mismo Código adjetivo de la materia, que dispone que el Juez o Tribunal de Casación, tiene la facultad de anular todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesan al orden público, previo análisis de los procesos que llegan a su conocimiento a objeto de verificar si en ellos se observaron las normas esenciales y formalidades que hacen al debido proceso y que las resoluciones sean dictadas con plena competencia por parte de los órganos jurisdiccionales, velando por la seguridad jurídica de las partes en litigio.

De la revisión de obrados se tiene que dentro del proceso ordinario de nulidad de plano de lote e interdicto de retener la posesión, interpuesto por David Durán Gonzáles c/ Oscar Alandia Pantoja, María Elisa María Aurelia, Claudia Valentina, Marco Eugenio, Mateo Juan Augusto Alandia Navajas y la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía Municipal de Tarija, representada por su Director Pedro Ávila, el Juez de Partido Cuarto en lo Civil de la ciudad de Tarija, dictó el auto interlocutorio de 21 de marzo de 2006 de (fs. 92-93 de obrados), en el que declaró improbadas las excepciones previas de incompetencia e impersonería, planteadas por el co-demandado, Pedro Marcelo López Ávila Director de Desarrollo Urbano de la Alcaldía Municipal de Tarija.

Por su parte, el co-demandado Oscar Alandia Pantoja, en memorial fundamentado de fs. 120-121, interpuso recurso de apelación en el efecto diferido contra el señalado Auto Interlocutorio.

El Juez de Partido Cuarto en lo Civil de Tarija, corrió traslado del recurso de apelación a fs. 121 vta., con la respuesta al mismo, dictó el auto de 5 de abril de 2006 (fs. 129), en el que concedió la apelación en el efecto devolutivo, y ordenó que se remita el testimonio del proceso ante el superior en grado.

Al obrar de ese modo no tomó en cuenta, que el art. 24 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar, dispone que la apelación en el efecto diferido procede entre otros contra los autos que resuelven excepciones previas, como ocurre en el caso presente; cuya forma de tramitación o procedimiento que está previsto en el art. 25 de la misma Ley, señala que; " I.- la apelación en el efecto diferido se limitará a la simple interposición, en cuyo caso y sin perjuicio del cumplimiento de la resolución impugnada y la prosecución del proceso, se reserva la fundamentación en forma conjunta con la de una eventual apelación de la sentencia definitiva. II.-Si la sentencia definitiva fuere apelada, se correrá traslado de ambos recursos a la parte apelada, con cuya contestación o sin ella, los recursos se concederán para que sean resueltos en forma conjunta por el superior en grado".

Cabe aclarar que cuando se declara improbada cualquiera de las excepciones previas contenidas en el art. 336 del Código de Procedimiento Civil, al no cortar procedimiento ulterior, el medio impugnativo debe ser en efecto diferido; pero si se declaran probadas aquellas excepciones, al cortar procedimiento ulterior, deben ser impugnados en el efecto devolutivo o suspensivo, según sea el caso.

En consecuencia, correspondía al co-demandado Oscar Alandia Pantoja, simplemente, interponer el recurso de apelación en el efecto diferido, y no fundamentarlo como lo hizo en su memorial de fs. 120-121, puesto que esa fundamentación se realiza por mandato de la Ley a tiempo de apelar de la Sentencia, si así lo hace y si no, se tiene por desistida la apelación en el efecto diferido, como dispone el parágrafo III de la referida Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar.

Por su parte, el Juez que tramitaba la causa en su condición de director del proceso, en aplicación de la disposición pre citada, sólo debió tenerlo como interpuesto, y no correr traslado a las partes, ni conceder el recurso en el efecto devolutivo, trámite ajeno al procedimiento señalado, puesto que el traslado y su concesión para la remisión ante el superior en grado, se dispone cuando se interpone en su caso la apelación de la sentencia.

Con su accionar el Juez se apartó del procedimiento previsto expresamente para la apelación en el efecto diferido, que por su naturaleza se lo fundamenta, tramita y concede junto con la sentencia como se dijo precedentemente olvidando el mandato del art. 90 del Código de Procedimiento Civil.

Razón por la que, las actuaciones del Juez Cuarto de Partido de Tarija, que conoció la causa, caen dentro de la nulidad prevista por el art. 90 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia es de aplicación lo dispuesto en el art. 252 del mismo Procedimiento.

Por consiguiente existiendo el vicio de nulidad señalado, no es posible ingresar a considerar el recurso de casación interpuesto por el recurrente.

POR TANTO: La Sala Civil Primera de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ANULA obrados hasta el vicio más antiguo fs. 121 vta., inclusive del expediente, es decir hasta el estado en que el Juez a-quo tramite conforme a Ley el recurso de apelación en el efecto diferido del auto interlocutorio de 21 de marzo de 2006, cursante a fs. 92 93, en aplicación de los arts. 90 y 252 del Código de Procedimiento Civil; así como el art. 15 de la Ley de Organización Judicial.

No siendo excusable la actuación de los Vocales signatarios y del Juez, se les impone responsabilidad en multa que se regula en Bs. 200 y 100 respectivamente, en favor del Tesoro Judicial, descontable de sus haberes por habilitación.

Para sorteo y resolución, interviene el Señor Ministro Julio Ortiz Linares, Presidente de la Sala Civil Segunda, convocado a conformar Sala mediante proveído de fs. 351-352 vlta.

MINISTRA RELATORA Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado : Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Dr. Julio Ortiz Linares.

Proveído : Sucre, 15 de octubre 2009 .

Patricia Parada Loras.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil Primera