SALA CIVIL PRIMERA

AUTO SUPREMO N ° 204 Sucre, 21 de septiembre de 2009

DISTRITO: Chuquisaca PROCESO: Ordinario-Divorcio.

PARTES: Marcelo Mendoza Caballero c/ Janeth Marañón Menduiña

MINISTRO RELATOR: Dr. Julio Ortiz Linares.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 164 a 165 vlta., interpuesto por Marcelo Mendoza Caballero contra el Auto de Vista Nº SCI-335/2006 de fs. 159 a 161, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, dentro del proceso de divorcio seguido por el recurrente contra Janeth Marañón Menduiña; el auto concesorio del recurso de fs. 168, los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I: Que el Juez de Partido Cuarto de Familia de la Capital -Sucre, luego de tramitada la causa, pronunció la Sentencia Nº 82/2006 en 9 de septiembre de 2006, cursante de fs. 117 a 120, declarando probada la demanda principal de fs. 5-7 por la causal desvinculatoria contenida en el inc. 4) del art. 130 del Código de Familia, e improbada la demanda reconvencional de fs. 16-17; consiguientemente disuelto el vínculo matrimonial que une al recurrente con la demandada. Asimismo, entre otras medidas, dispuso que el menor Mauricio Mendoza Marañón quede bajo la guarda paterna y que la menor Lucía Esperanza Mendoza Marañón se mantenga bajo la guarda materna, señalando una asistencia a favor de esta última en el monto de Bs. 700.- con cargo al demandante.

Apelada la sentencia por la demandada, la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Chuquisaca, la revocó parcialmente mediante Auto de Vista Nº SCI-335/2006 de 27 de noviembre de 2006, cursante a fs. 159 a 161 y, deliberando en el fondo, declaró la guarda del menor Mauricio Mendoza Marañón bajo el cuidado de la madre, Janeth Marañón Menduiña, reconociendo a favor de dicho menor una asistencia familiar en la suma de Bs. 700.- con cargo al demandante, manteniendo subsistente la sentencia en lo demás.

Esta resolución dio lugar al recurso de casación en el fondo, que se analiza, en el que concretamente se acusa la violación de los arts. 145 del Código de Familia, 105 y 106 del Código Niño, Niña y Adolescente y 397 del Código de Procedimiento Civil porque -dice- no se ha realizado un análisis de la decisión del juez respecto a la guarda del menor, no se ha sabido valorar en su real alcance las pruebas existentes en el expediente, que la apelante ya no vive en el domicilio del demandante, el mal trato que recibe el menor por parte de su madre, más aún si ella misma lo reconoció; que no se ha tomado en cuenta la voluntad de su hijo, contenido en el informe de fs. 83; que se ha olvidado, por el tribunal ad quem, que el interés tutelado es el bien de su hijo y que la demandada trabaja todo el día. Finalmente, afirma que no se ha tomado en cuenta la prueba de fs. 87, 127, 129, 131 y 140, poniendo en riesgo la integridad física y psíquica de su hijo al entregarlo a su madre que tiene antecedentes negativos.

Finaliza el recurso solicitando casar el auto de vista y, deliberando en el fondo, mantener firme y subsistente la sentencia de primer grado, con costas.

CONSIDERANDO II: Inicialmente debe dejarse establecido que en el recurso de casación en el fondo abre la competencia del Tribunal Supremo para censurar las sentencias de segundo grado en cuyo pronunciamiento se haya violado, interpretado erróneamente o aplicado indebidamente la ley; o cuando en la apreciación de la prueba se hubiere incurrido en error de derecho o de hecho, este último evidenciado con actos o documentos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta del juzgador. Todo de conformidad a lo establecido en el art. 253 del adjetivo civil.

Asimismo, que conforme las previsiones contenidas en los arts. 1286 del Código Civil, 397 y 476 de su Procedimiento, los tribunales de grado se hallan facultados para valorar la prueba de acuerdo a su prudente criterio o sana crítica, facultad privativa que les confiere la ley y que es incensurable en casación, a menos que, como se tiene expresado precedentemente, hubieran incurrido en error de derecho o de hecho en su valoración.

Ahora bien, de la compulsa de lo argumentado en el recurso, las violaciones que se acusan, los antecedentes procesales y la prueba aportada por las partes, se concluye que el a quo hizo una correcta valoración de la prueba y pronunció sentencia con mejor criterio que el tribunal de apelación.

En efecto, el tribunal ad quem al revocar parcialmente la sentencia y determinar la guarda del menor Mauricio Mendoza M. a favor de la madre, que en sentencia había sido otorgada a favor del padre, lo hace con un fundamento equívoco y forzado que no responde a la realidad procesal, incurriendo en una errónea y deficiente apreciación y valoración de la prueba producida.

Es así que el tribunal de apelación no ha tomado en cuenta el contenido del Informe Psicosocial de fs. 80 a 85 en el que, con relación al menor cuya tenencia se discute, se establece que "Mauricio se encuentra bajo la responsabilidad de su papá, argumentando que se encuentra bien (...) desea permanecer bajo los cuidados y atención de su referente paterno".

Dicho informe se encuentra corroborado por el Informe Psicológico de fs. 127 a 129 y la denuncia de violencia intrafamiliar de fs. 131 a 140, no observados por la demandada. En el primero se establece que el menor -Mauricio- "no se lleva bien con la madre, debido a que ella es agresiva, por lo que la relación entre ellos está totalmente deteriorada" (fs. 127) que "en la esfera afectiva, se siente rechazado por la madre y por la hermana mayor, mientras que se siente cercano al padre..." (fs. 128) que "...la madre es temperamental, produciendo cambios de carácter bipolar permanente. Se siente rechazado por ella y piensa que no lo protege. Con el padre existe mayor acercamiento e identificación" (fs. 129) y que en las Conclusiones se establece que "Mauricio es víctima de violencia física y psicológica de parte de la madre" y que "mantiene una relación de lazos afectivos profundos con su hermana Lucía y con el padre"; y el segundo, contiene la declaración de la propia demandada, del que se desprende que la relación afectiva entre ella y el menor se encuentra totalmente relajada, llegando incluso al enfrentamiento. Toda esa prueba, a su vez, encuentra concordancia con las declaraciones testificales cursantes a fs. 92, 94, 95, 96 y 97.

Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto la violación del art. 145 del Código de Familia, que en su tercer parágrafo establece que "Todos los hijos menores de edad quedarán en poder del padre o de la madre que ofrezca mayores garantías para el cuidado, interés moral y material de éstos...", y la inobservancia de lo previsto en los arts. 105 y 106 del Código Niño, Niña y Adolescente, al determinar la tenencia del menor en favor de la madre, que, como se tiene expuesto, es quien le ha sometido a maltrato físico y psicológico (art. 108 del Código Niño, Niña y Adolescente) y, por ello, es la progenitora la que menos garantías ofrece para brindar protección, cariño y adecuada educación que coadyuven a su óptimo desarrollo psicológico.

Finalmente, cabe recordar que el art. 148 del Código de Familia en forma clara y expresa prescribe que: "El Juez puede dictar en cualquier tiempo, a petición de parte, las providencias modificatorias que requiera el interés de los hijos", es decir que las decisiones tomadas por la autoridad jurisdiccional respecto a la situación de los hijos, no son de carácter absoluto, ni causa ejecutoria material, sino que son simplemente una decisión formal de carácter circunstancial, que puede ser susceptible de modificación por causal justificada o por acuerdo de partes en cualquier momento hasta antes de que el menor adquiera mayoría de edad.

Por lo expuesto precedentemente, siendo evidente el error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas y la violación e inobservancia de las normas que se acusan en el recurso, corresponde a este Tribunal pronunciar resolución en la forma establecida por el art. 274 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil Primera de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la facultad contenida en el numeral 1. del art. 58 de la Ley de Organización Judicial, CASA el Auto de Vista Nº SCI-335/2006 de fs. 159 a 161 de obrados y, deliberando en el fondo, mantiene firme y subsistente la sentencia Nº 82/2006 de fs. 117 a 120. Sin responsabilidad por ser excusable.

Para sorteo y resolución de la causa, según convocatoria de fs. 173-174, interviene el Sr. Ministro Julio Ortiz Linares, Presidente de Sala la Civil Segunda.

Para resolución, según convocatoria de fs. 176, interviene el Sr. Ministro Hugo Roberto Suárez Calbimonte Presidente de la Sala Social y Administrativa Segunda. MINISTRO RELATOR: Dr. Julio Ortiz Linares.

Regístrese notifíquese y devuélvase.

Firmado : Dr. Julio Ortiz Linares.

Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Dr. Hugo Roberto Suárez Calbimonte

Proveído : Sucre, 21 de septiembre de 2009

Patricia Parada Loras.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil Primera.