SALA CIVIL PRIMERA

AUTO SUPREMO N ° 195 Sucre, 7 de septiembre de 2009

DISTRITO: Santa Cruz PROCESO: Ordinario-Divorcio.

PARTES: Juan Darko Zubieta Wende c/ María Maggysol Ortuño Mojica

MINISTRO RELATOR: Dr. Julio Ortiz Linares.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo promovido por Leonel Fernández Guzmán en representación de María Maggysol Ortuño Mojica, a fs. 383-385 vta., contra el Auto de Vista No. 672 de 11 de diciembre de 2006, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, en el proceso ordinario de divorcio seguido por Juan Darko Zubieta Wende contra la recurrente, los antecedentes procesales y

CONSIDERANDO I: Que el 2 de junio de 2006, el Juez Cuarto de Partido de Familia de la ciudad de Santa Cruz pronunció la Sentencia No. 112/06 cursante a fs. 322-324 vta., complementada a fs. 327, declarando probadas tanto la demanda principal de fs. 12 a 13 como la reconvención de fs. 47-51, en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial entre los contendientes, cuya partida matrimonial se cancelará en ejecución de sentencia. Asimismo, otorgó la tenencia del hijo de la pareja a la madre fijando una asistencia global de Bs. 900, estableciendo las visitas del padre para los sábados de 8:00 a 19:00. En cuanto a los bienes gananciales no dispuso nada sobre los inmuebles por no haberse demostrado su existencia, en cuanto a los vehículos determinó su división al 50% para cada uno conforme el detalle contenido en dicho fallo. Sin costas

Deducida la apelación por la demandada, la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, mediante Auto de Vista No. 672 de 11 de diciembre de 2006, confirmó la sentencia de fs. 322-324 vta., modificando la asistencia familiar de Bs. 900 a Bs. 1.000 a favor del hijo. Sin costas.

Ante esta decisión, la demandada promovió recurso de casación en la forma y en el fondo conforme sale a fs. 383-385 vta., acusando en el de forma, que no existe prohibición expresa para que el Ministerio Público no intervenga en los procesos familiares ni para que se deje sin aplicación los arts. 367 y 381 del Código de Familia (CF), aspecto no considerado por los de instancia que aplicaron incorrectamente la Ley 2175 de 13 de febrero de 2001, violando los arts. 367 y 381 del citado CF.

En el recurso de casación en el fondo denunció la interpretación errónea y la aplicación indebida del art. 21 del CF, al no considerar los de instancia las necesidades de quienes piden asistencia familiar y que su hijo estudia en el colegio particular "La Salle", siendo ínfima la asistencia fijada toda vez que no cubre todas las necesidades de su hijo tomando en cuenta además, que la madre se dedica al cuidado del niño con ayuda de sus padres, situación diferente a la del obligado que cuenta con ingresos superiores a los $us. 3.000 en el ejercicio de su profesión como auditor financiero, circunstancias con las que demostró sus posibilidades.

En cuanto a los bienes gananciales aduce que el demandado siempre alegó que no existen bienes inmuebles, sin embargo reconoció la existencia de dos de ellos que los perdió por deudas, existiendo otros tres inmuebles que no fueron registrados en derechos reales habiéndose extraviado la documentación respectiva, como manifestaron los testigos a fs. 275-276 y el demandante en la respuesta 6 de su declaración confesoria. En cuanto a los vehículos, alega que debe tenerse en cuenta la documental de fs. 235-237 y 239, cuya división se ha dispuesto en sentencia, sin embargo nadie sabe dónde están los mismos, siendo éstas cuestiones que implican la violación de los arts. 101, 102, 111, 112, 142, 367 y 381 del CF; arts. 167, 1286, 1289 y 1330

Con estos argumentos concluyó solicitando se case el auto de vista recurrido o se anulen obrados hasta el vicio más antiguo.

CONSIDERANDO II: Que así expuestos los fundamentos del recurso de casación que se resuelve, es pertinente hacer las siguientes precisiones:

1.- Sobre el recurso de casación en la forma: Si bien es cierto que el artículo 367 del Código de Familia dispone la intervención obligatoria del Ministerio Público en los procesos y actuaciones familiares, bajo sanción de nulidad en caso de no hacerlo, sin embargo, no es menos evidente que la disposición transitoria quinta de la Ley del Ministerio Público No. 2175 de 13 de febrero de 2001, establece que los fiscales continuaran interviniendo en aquellos asuntos no penales en los que a la fecha de vigencia de la Ley estuvieren actuando en representación del Ministerio Público. De lo expuesto, se infiere que la participación de los fiscales en los procesos no penales es obligatoria en tanto y en cuanto la causa se haya iniciado con anterioridad a la promulgación y vigencia de la Ley 2175 de 13 de febrero de 2001, así se ha dispuesto también a través de la circular No. 25/04 de 21 de junio de 2004, emitida por la Corte Suprema de Justicia, consiguientemente, si la causa se inició con posterioridad a la vigencia de la Ley 2175, no es necesaria la intervención del Ministerio Público, como erróneamente alega el recurrente, a lo que se debe agregar, que, por mandato del artículo 5 de la Ley de Organización Judicial, es de aplicación preferente la referida disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica del Ministerio Público en relación al artículo 367 del Código de Familia, por tratarse de una Ley especial.

Ahora bien, de la revisión de obrados en función al recurso interpuesto, este Tribunal Supremo verifica que la acción que nos ocupa fue iniciada el 30 de junio de 2005, vale decir, en plena vigencia la Ley Orgánica del Ministerio Público anteriormente citada, consiguientemente, tratándose de un proceso familiar -no penal-, la intervención del Ministerio Público en el trámite de la causa no es necesaria por mandato de la disposición transitoria quinta supra glosada, en cuyo mérito no corresponde disponer la nulidad de obrados, como peticiona el recurrente toda vez que no existe vicio procesal que amerite tal decisión.

2.- Sobre el recurso de casación en el fondo: Dos son los tópicos centrales del recurso que analiza por lo que, en su orden se los resuelve de la siguiente manera:

El art. 1286 del Código Civil en concordancia con el art. 397 de su procedimiento, establece que las pruebas producidas en el trámite de la causa serán apreciadas por el juez de acuerdo a la valoración que les otorga la ley; pero si ésta no determina otra cosa, podrá hacerlo conforme a su prudente criterio. A este efecto, el Juez tiene la obligación de valorar en la sentencia las pruebas esenciales y decisivas.

En este marco normativo, conviene precisar que en su sentido procesal, la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio con la finalidad de crear la convicción del juzgador, en el ejercicio de esta atribución las pruebas producidas deben ser apreciadas por los jueces de acuerdo a la valoración que les otorga la ley, esto es lo que en doctrina se denomina el sistema de apreciación legal de la prueba, puesto que el valor probatorio de un determinado elemento de juicio está consignado con anticipación en el texto de la ley; o, la apreciación de los medios probatorios debe efectuársela de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que constituye una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción, entendiendo con Couture, que las reglas de la sana crítica son ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano en las que intervienen las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del juez, es decir, con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. En consecuencia, el juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecional o arbitrariamente.

La finalidad de la actividad probatoria es demostrar la existencia real del hecho o hechos afirmados por las partes y alcanzar la verdad real o material y convencer psicológicamente al órgano jurisdiccional sobre la conformidad entre los hechos afirmados y la prueba ofrecida y producida durante la sustanciación del proceso.

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido por el art. 21 del CF, la asistencia familiar se fija en proporción a la necesidad de quien la pide y a los recursos de quien debe darla, comprende todo lo indispensable para el sustento, la habitación, el vestido y la atención médica, si el beneficiario es menor de edad, ésta asistencia comprende también los gastos de educación y los necesarios para adquirir una profesión u oficio (art. 14 CF).

En este contexto, tenemos que el tribunal de apelación modificó la asistencia familiar de Bs. 900 que estableció el a quo a Bs. 1.000.-, decisión que refleja el análisis de la prueba acumulada en el expediente en el marco de las normas anteriormente citadas, siendo menester destacar que la recurrente no demostró la existencia de errores de hecho o de derecho, conforme exige el art. 253-3) del adjetivo civil, a efectos de asumir una posición diferente a la establecida por el tribunal de alzada, por lo que no existe mérito para disponer el incremento de la asistencia familiar fijada por el inferior.

A lo expuesto, se debe agregar que las decisiones asumidas por los juzgadores en cuanto a la asistencia familiar se refiere no causan estado, pudiendo ser modificadas de acuerdo a la capacidad económica del obligado y las necesidades de quien la solicita, teniendo en cuenta siempre el marco legal pertinente a este instituto.

En ese orden, las denuncias formuladas al respecto devienen en infundadas.

En cuanto a la división y partición de los bienes gananciales conviene señalar, en el marco de las decisiones asumidas por los de instancia, que a efectos de disponer o declarar la ganancialidad de un determinado bien, no obstante la presunción contenida en el art. 113 del Código de Familia -iuris tantum por cierto- es menester acreditar la existencia del bien y la tradición del derecho propietario del mismo a efectos de verificar la calidad de éste, es decir, si se trata de un bien propio o de un bien ganancial, caso contrario, ingresamos en una esfera de especulaciones sobre cuestiones inciertas que impiden -ni duda cabe- asumir una decisión justa sobre la ganancialidad o no de un determinado bien.

En ese orden, este tribunal concluye que las decisiones asumidas por los tribunales de instancia están acordes a los datos del proceso, existiendo correspondencia con la prueba aportada sin que sea evidente la vulneración de los arts. 101, 102, 111, 112, 142, 367 y 381 del CF; arts. 167, 1286, 1289 y 1330 del Código Civil (CC), habida cuenta que, como bien refiere la recurrente sobre los tres inmuebles que reclama, no existe documentación que acredite a quien corresponde el derecho propietario de los mismos, generando incertidumbre al respecto.

En consecuencia, las denuncias formuladas sobre este tópico también devienen en infundadas, máxime si consideramos que la recurrente no demostró si los jueces de grado incurrieron en errores de hecho o de derecho en la compulsa del acervo probatorio conforme exige el art. 253-3) del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo de lo expuesto y de lo decidido en los fallos de instancia, esto no obsta para que en ejecución de sentencia se proceda a realizar la división de bienes gananciales no contemplados en el presente fallo, es decir, si se acredita debidamente la existencia de algún bien ganancial en la fase de ejecución de sentencia, la parte interesada podrá solicitar la división del mismo ante la autoridad jurisdiccional correspondiente.

En consecuencia, no siendo evidentes las denuncias formuladas en el recurso de casación que se resuelve, corresponde aplicar lo previsto en los arts. 271-2) y 273 del CPC.

POR TANTO: La Sala Civil Primera de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en ejercicio de la atribución prevista en el art. 58-1. de la Ley de Organización Judicial declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 383-385 vta. Con costas.

Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 500.

Para sorteo y resolución, según convocatoria de fs. 393 a 394 vta., interviene el Ministro Julio Ortiz Linares, Presidente de la Sala Civil Segunda.

MINISTRO RELATOR: Dr. Julio Ortiz Linares.

Regístrese notifíquese y devuélvase.

Firmado : Dr. Julio Ortiz Linares.

Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Proveído : Sucre, 7 de septiembre de 2009.

Patricia Parada Loras.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil Primera.