SALA CIVIL PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 127 Sucre, 4 de mayo de 2009.

DISTRITO: Tarija PROCESO: Ordinario-Declaración

judicial de paternidad.

PARTES: Marcy Ivonne Paredes Heredia c/ José Alberto Céspedes Subiaurre.

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 176-183 interpuesto por José Alberto Céspedes Subiaurre, contra el auto de vista Nº 93/06 de 19 de septiembre de 2006, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, en el proceso de declaración judicial de Paternidad seguido por Marcy Ivonne Paredes Heredia, contra el recurrente, los antecedentes procesales, y

CONSIDERANDO I: Que, el Juez de Partido de Familia y del Menor de la ciudad Yacuiba, emitió la sentencia de 8 de julio de 2006, cursante a fs. 96-100, declarando probada la demanda de declaración judicial de paternidad, interpuesta a fs. 20 por Marcy Ivonne Paredes Heredia, con costas procesales a su favor que debe cancelar el demandado; por consiguiente, se deja establecido que el demandado José Alberto Céspedes Subiaurre, es el padre biológico de la menor Fabiana Paredes, nacida el 22 de mayo de 2003, hija de la demandante Marcy Ivonne Paredes Heredia; por lo que la mencionada menor en adelante llevará el apellido paterno de Céspedes y obviamente el apellido materno Paredes, disponiendo que el Registro Civil proceda a adicionar el mencionado apellido paterno en la partida de nacimiento de Fabiana Paredes, registrada en la Oficialía Nº 63101, Libro Nº G-25/2003, Partida Nº 41, Folio Nº 41, de la ciudad de Yacuiba, debiendo quedar registrada como Fabiana Céspedes Paredes, para lo que en ejecución de sentencia se expedirá la ejecutorial correspondiente. Se fija como pensión alimenticia a favor de la demandante por seis semanas antes y por seis semanas después del parto, en la suma de Bs. 3.000, que será pagado por el demandado en ejecución del presente fallo. Asimismo el demandado deberá cancelar los daños y perjuicios ocasionados, que se determinará en ejecución de sentencia.

Que en grado de apelación deducida por el demandado, mediante auto de vista Nº 93/06 de 19 de septiembre de 2006 cursante a fs. 168 a 171, se confirma la sentencia apelada de fs. 96 a 100, con costas. Regulando el honorario de abogado de la parte demandada en la suma de Bs. 500.- a ser ejecutado por el Juez de primera instancia.

Contra la referida resolución de vista José Alberto Céspedes Subiaurre, interpone recurso de casación mediante memorial de fs. 176-183, invocando el art. 254 incs. 1) y 4) del Cód. Pdto. Civ., acusa la violación del art. 206 párrafo 4º del Código de Familia, violación del art. 30, interpretación y aplicación errónea del art. 28 de la L.O.J., 16 y 31 de la C.P.E., 128, 396 del Cód. Pdto. Civ., expresando que el Tribunal de alzada no aplicó el art. 15 de la L.O.J., convalidando el trámite de la causa ante Juez Incompetente entendiendo que se operó una tácita prórroga de la competencia. Que no tuvo nunca la oportunidad de oponer la excepción de incompetencia porque el memorial de fs. 89-89 vta., de 30 de junio de 2006, fue presentado cuando ya se había dictado el decreto de autos para sentencia de 14 de junio de 2006; que no fue aceptado el poder notarial de fs. 86-87 no estando abonada su personería porque la demandada no aceptó su apersonamiento revocándose el proveído de fs. 89 vta., lo que no entendió el tribunal de alzada, aplicando e interpretando incorrectamente el art. 28 de la L.O.J.; que jamás dio su consentimiento expreso o tácito para someterse ante el Juez de Partido de Familia y del Menor de Yacuiba porque nunca tuvo la oportunidad de contestar la demanda en atención a que no fue citado legalmente; que el auto de vista recurrido viola el derecho a la defensa porque la comisión instruida de fs. 24-26, base de toda ilegalidad, jamás se presentaron en su domicilio, ni en el de su hermana Ximena, diligenciándose en Tarija por un simple funcionario policial que carece de jurisdicción y competencia al que acudió directamente la demandante, para posteriormente obtener edictos fraudulentos, violándose el art. 128 del Cod. Pdto. Civ., que sanciona con nulidad toda citación que no se ajuste a los preceptos legales. Que en los hechos la defensora de oficio que se le asignara, nunca hizo defensa de derecho ya que no planteó la excepción de incompetencia por vía de declinatoria o como excepción previa ni observó la comisión instruida realizada en forma directa por la ex policía técnica judicial de Tarija, cuando era competente para realizarla el Director de la P.T.J. Que la prueba de fs. 73-76 está fuera de término dictándose la sentencia sin prueba idónea; que en el auto de relación procesal se fijó puntos de hecho a probar sólo para la demandante; que la proposición de prueba no cumple con lo establecido en art. 380 del Cód. Pdto. Civ.; observa las notificaciones de fs. 47, 61, 81, agrega que el auto de vista justifica la recepción de prueba fuera de término con base al art. 378 del Cod. Pdto. Civ.; que el acta de inspección de parecido físico de la menor no es válido porque no tiene fecha.

Amparado en el art. 253-3) del Cód. Pdto. Civ., como casación en el fondo, acusa la violación del art. 236 del Cód. Pdto. Civ., señalando en general que las declaraciones testificales no cumplen con el art. 207 del Código de Familia porque son referenciales, impugnando especialmente la declaración de la administradora de la residencial "Los Ángeles", por ser empleada del hermano de la abogada de la demandante; agrega que no se puede formar convicción en el juzgador por simples papeles que son principio de prueba por escrito y con declaraciones referenciales de testigos presentados ante un juez que no tiene competencia; haciendo alusión a los distintos medios de prueba establecidos por el art. 374 del Cód. Pdto. Civ., resalta que dos son los medios de prueba más importantes: el peritaje y la confesión del demandado, por lo que no es suficiente un principio de prueba por escrito o la declaración de cuatro testigos sino que requiere la prueba pericial científica, la misma que nunca fue producida por la parte demandante, por lo que se ha incurrido en error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas.

Concluye solicitando la concesión del recurso para que la Corte Suprema de Justicia, dicte auto supremo ya sea anulando y reponiendo obrados o bien casando el auto de vista recurrido. Con costas.

CONSIDERANDO II.-Que, así planteado el recurso ingresando a su análisis, por su orden conforme la jurisprudencia que este tribunal tiene sentada en numerosos fallos, en lo que hace al recurso de casación en la forma, es preciso realizar las siguientes consideraciones:

1.- En virtud del principio de especificidad, previsto por el art. 251-I del Código de Procedimiento Civil, toda nulidad debe estar expresamente determinada en la ley. Este principio descansa en el hecho que en materia de nulidad, debe haber un manejo cuidadoso y aplicado únicamente a los casos en que sea estrictamente indispensable y así lo haya determinado la ley. Se sustenta en el ánimo de contener los frecuentes impulsos de los litigantes, que son propensos a hallar motivos de nulidad en las actuaciones procesales.

El principio de trascendencia debe también observarse en materia de nulidades, en virtud del cual no hay nulidad de forma, si la alteración procesal no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio. Es decir, que se impone para enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación del proceso y que suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes. Responde a la máxima "no hay nulidad sin perjuicio", es decir, que no puede hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infracción, no haya sufrido un gravamen.

Otro principio es el de convalidación en virtud del cual toda nulidad se convalida por el consentimiento sino se observa en tiempo oportuno, operándose la ejecutoriedad del acto. Es decir, que frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho, como lo afirma el tratadista Eduardo Couture, (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pág. 391). Lo que significa que si la parte afectada no impugna mediante los recursos que la ley le franquea y deja vencer los términos de interposición, sin hacerlo, debe presumirse que la nulidad aunque exista, no le perjudica gravemente y que renuncia a los medios de impugnación, operándose la preclusión de su etapa procesal y los actos, aún nulos quedan convalidados. Y finalmente el principio de protección, que establece que la nulidad sólo puede hacerse valer cuando a consecuencia de ella quedan indefensos los intereses del litigante. Sin ese ataque al derecho, la nulidad no tiene porque reclamarse y su declaración carece de sentido.

La aplicación de los principios enunciados al caso que se examina, permite concluir que no existe razón ni motivo suficiente para determinar la nulidad del proceso, toda vez que, el demandado fue debidamente citado con la demanda de la manera y forma previstas en los arts. 124, 125 y 126 del Cód. Pdto. Civ., como consta en las publicaciones adjuntas a fs. 38, sin que él hubiese respondido dentro del plazo previsto por el numeral IV del art. 124 precitado, designándose a su defensora de oficio como consta a fs. 39 y vta., prosiguiendo el trámite de la causa con su intervención y cuya cesación en el cargo fue solicitada por el mismo en el otrosí 4º del memorial de apelación de fs. 126-136, de ahí que resulta vano e impertinente alegar indefensión por supuesta falta de citación legal con la demanda, no siendo evidente que se incurriera en la nulidad prevista en el art. 128 del Cód. Pdto. Civ. No es responsabilidad del órgano jurisdiccional que el recurrente no se hubiera enterado de los edictos para asumir su defensa personal, por valederas que fueran las razones y obligaciones familiares respecto de otra hija que expone a fs. 130 a tiempo de apelar de la sentencia de grado.

Lo mismo ocurre en cuanto a la supuesta incompetencia del Juez de la causa, por cuanto, dicho aspecto debe cuestionarse por vía de excepción a tenor del art. 336-1 y en el plazo del art. 337 del Cód. Pdto. Civ., lo que no sucedió en la especie, no pudiendo -por el principio de preclusión- retrotraerse el trámite del proceso a capricho del recurrente amparado en su propia negligencia, que faltando a la lealtad procesal con que debe intervenir en este juicio, alega inclusive su supuesta impersonería, haciendo alusión nada menos que al memorial de fs. 89 presentado después que fue dictado el decreto de "autos" de fs. 83, a través de su apoderada, a quien facultó especialmente para el reconocimiento de la menor Fabiana Paredes, nacida en Yacuiba Provincia Gran Chaco de Tarija el 22 de mayo de 2003, hija de la demandante Marcy Ivonne Paredes Heredia, conforme al poder notarial Nº 259/2006 de fs. 87. Acto confesorio del recurrente que confirma el "principio de prueba escrita y las declaraciones testificales referenciales" sobre las que reclama pasando por alto su proposición y recepción oportuna conforme los arts. 378 y 379 del Cód. Pdto. Civ.

En cuanto a la otra prueba -pericial-, que dice no haber sido producida por la demandante, cabe señalar que el recurrente bien pudo de su parte producir la prueba pericial científica de A.D.N., por ser la más idónea para negar la paternidad que se demanda, solicitando en segunda instancia la apertura de un plazo probatorio al tenor del art. 232-I del Cód. Pdto. Civ., para destruir en definitiva el "principio de prueba escrito, las declaraciones testificales referenciales y la prueba fuera de término presentada", en que según el recurrente, se fundaría la convicción del Juez de la causa, lo que tampoco sucedió.

2.- Con relación al recurso de casación en el fondo también interpuesto, no cabe consideración alguna en cuanto a la supuesta violación del art. 236 del Cód. Pdto. Civ., por no configurar causal de fondo, sino únicamente en lo pertinente al error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba que se enuncia. En tal sentido, se deja claramente establecido que la apreciación de la prueba es atribución privativa de los jueces de grado conforme la previsión del art. 1286 del Cód. Civ. y 397 de su procedimiento, incensurable en casación, a menos que se demuestre el error de hecho o de derecho como exige el art. 253-3) del Cód. Pdto. Civ., que no ha sido demostrado por el recurrente señalando los documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta en que habría incurrido el juzgador en caso de error de hecho, o citando correctamente la ley referida al valor de las pruebas que hubiesen sido infringidas tratándose del error de derecho, de tal manera que al no haber sido desvirtuados por el recurrente los hechos declarados probados en la resolución recurrida mantienen su validez.

3.- El derecho a la identidad de todo niño, niña y adolescente, es fundamental y comprende el derecho al nombre propio e individual, a llevar tanto el apellido paterno como materno y en su defecto a llevar apellidos convencionales; así dispone la previsión del art. 96 del Código Niño, Niña y Adolescente, modificado por Ley Nº 2616 publicada en 23 de diciembre de 2003, de conformidad a los arts. 195-II, 99 de la C.P.E., vigente en la tramitación de la presente causa, 9, 10 del Cód. Civ., 174-1º y 5º del Código de Familia y 90 del Cód. Pdto. Civ.

En tal sentido, la sentencia de grado que confirma el Tribunal de alzada, respondiendo y protegiendo el interés superior de la menor, de contar con su identidad llevando un nombre individual con sus apellidos paterno y materno, declaró probada la demanda de declaración judicial de paternidad, disponiendo su inscripción en la Dirección Departamental del Registro Civil con el nombre de Fabiana Céspedes Paredes como hija de José Alberto Céspedes Subiaurre y Marcy Ivonne Paredes Heredia, resolución judicial que se ajusta a la previsión del art. 190 del Cód. Pdto. Civ., porque contiene decisiones claras, positivas y precisas recayendo sobre las cosas litigadas en la forma en que fueron demandadas, sabida que fue la verdad con base a las pruebas del proceso.

Finalmente, por la importancia que reviste para el Estado la protección del derecho a la identidad de todo niño, niña y adolescente, es útil referir, para ilustración del recurrente, que actualmente se halla vigente el D.S. Nº 0011 de 19 de febrero de 2009, que establece la presunción de filiación, la que de conformidad al art. 65 de la nueva Constitución Política del Estado "la presunción de filiación se hará valer por indicación de la madre o el padre. Esta presunción será válida salvo prueba en contrario a cargo de quien niegue la filiación".

En mérito de las consideraciones precedentes, resultan vanas e intrascendentes las argumentaciones vertidas por el recurrente, no siendo suficientes para desvirtuar los fundamentos del fallo recurrido, mucho menos ciertas las infracciones de las disposiciones que acusa, en la pretensión de negar una paternidad que pudo desvirtuar con todos los medios de prueba incluyendo la científica de A.D.N., y no lo hizo.

Consiguientemente, corresponde resolver el recurso planteado dando aplicación a la previsión de los arts. 271-2) y 273, del Cód. Pdto. Civ.

POR TANTO: La Sala Civil Primera de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la concurrencia del Dr. Julio Ortiz Linares, Ministro Presidente de la Sala Civil Segunda, convocado al efecto, en aplicación del art. 58 numeral 1 de la L.O.J., declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 176-183. Con costas.

No se regula el honorario profesional de abogado por no haber sido respondido el recurso.

MINISTRA RELATORA Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado : Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Dr. Julio Ortiz Linares.

Proveído : Sucre, 4 de mayo de 2009.

Patricia Parada Loras.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil Primera.