SALA CIVIL

AUTO SUPREMO Nº 15 Sucre, 7 de enero de 2009

DISTRITO: Cochabamba PROCESO: Ordinario-Nulidad de

escritura pública.

PARTES: Edwin Andrade Echalar y otra c/ Manuel Nogales Andrade.

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS: El recurso de nulidad y casación de fs. 207-210, interpuesto por Claudia Fabiola Nogales Andrade, en representación de Manuel Nogales Andrade, contra el auto de vista de 20 de septiembre de 2005, cursante a fs. 199-201, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en el proceso ordinario de nulidad de escritura pública seguido por Edwin Andrade Echalar y Avelina Oropeza de Solano, contra el recurrente, la respuesta de fs. 213-214, los antecedentes procesales, y;

CONSIDERANDO I: Que, el Juez Segundo de Partido en Materia Civil y Comercial de la ciudad de Cochabamba, emitió la sentencia de 24 de noviembre de 2000 cursante a fs. 146-147, declarando probadas tanto la demanda principal como las excepciones opuestas a la acción reconvencional e improbadas las excepciones perentorias opuestas a la demanda principal así como la acción reconvencional, sin costas por ser juicio doble. En consecuencia se declara: 1.- Nula y sin valor legal alguno la Escritura Pública de 26 de octubre de 1995, otorgada ante la Notaría de Fe Pública de Ramón Rocha Monroy, disponiéndose en consecuencia la cancelación del registro de Derechos Reales que cursa a fs. y Ptda. 2626 del Libro 1º de propiedad de la Provincia Cercado (capital) en 24 de noviembre de 1995; 2.- Se declara la validez de los documentos de 16 y 17 de septiembre de 1991, reconocidas ante el Juez de Mínima Cuantía Aristóteles Gonzáles por las que consta la transferencia de las acciones y derechos del causante a favor de los demandantes, debiendo procederse a la inscripción de la oficina de Derechos Reales, así como el auto de declaratoria de herederos de 20 de abril de 1996, previo pago de impuestos de transferencia y visado de minutas en la H. Municipalidad de Cochabamba, sin costas por ser juicio doble. Pudiendo las partes hacer valer sus derechos en la vía que corresponda.

Que, en grado de apelación deducida por Elizabeth Grágeda de Patiño, defensora de oficio del codemandado Mario Manuel Nogales Andrade Echalar, mediante auto de vista de 20 de septiembre de 2005, cursante a fs. 199-201, se confirma la sentencia apelada de 24 de noviembre de 2000, cursante a fs. 146-147, con costas en ambas instancia de conformidad al art. 237-1) del Código Procesal Civil.

Que, contra la mencionada resolución de vista, Claudia Fabiola Nogales Andrade, apoderada del codemandado Mario Manuel Nogales Andrade, interpone el recurso de casación de fs. 207-210, acusando la infracción de los arts. 251, 252 (nulidad de actuados procesales) y 253 incs. 1), 3) (casación en el fondo) y 254 incs. 4) y 7) (casación en la forma), pidiendo al "Tribunal de Alzada" anule obrados o/y proceda a la casación del auto de vista recurrido, expresando:

a.- Que se omitieron actuados procesales infringiendo los arts. 90, 120, 121 del Cód. Pdto. Civ., y 247 de la L.O.J., porque en actitud dolosa, conociendo el domicilio de los demandados se pide en la demanda la citación por edictos de su representado de Mario Manuel Nogales Andrade, a quien debió citarse en forma personal y en caso de ausencia mediante cédula, correspondiendo la nulidad de obrados por falta de citación con la acción, así como por la insuficiencia del poder Nº 62 de 19 de enero de 1999 de fs. 1, porque dicho instrumento no menciona la finalidad jurídica, naturaleza del proceso, autoridad jurisdiccional competente y, más aún, contra quienes o qué personas se iniciará proceso alguno.

b.- Como casación en el fondo, indica que el Tribunal de apelación no ha valorado la prueba existente en el proceso como la documental de fs. 27, 28 y 29, de la que consta que el Sr. Manuel Andrade Zúñiga, ha transferido el 50% de acciones y derechos del inmueble objeto del presente litigio a favor de su mandante y su esposa Rina Melvi Balderrama, estableciéndose con precisión la venta que comprende la vivienda de 209 mts2, de dos plantas ubicada en la parte superior del total del terreno, no afectando técnica ni legalmente la pretensión y supuesto derecho propietario de los demandantes sobre el 50% del inmueble parte interior (atrás) fs. 3-6, de ahí que no siendo perjudicados por su mandante en relación a la tenencia y posesión del mismo carecen de acción y derecho; que el informe pericial de fs. 105-106, toma en cuenta en el cotejo la E.P. Nº 3693 (fs. 100-101), entonces la minuta de 28 de septiembre de 1995, no ha sido desvirtuada, siendo válida al presente por no existir examen pericial alguno de contrario, para determinar su veracidad o falsedad, por lo que confirma la venta a favor de su mandante y su cónyuge.

c.- Concluye señalando como casación en la forma, que el Juez de primera instancia, en forma oficiosa determina la nulidad de los instrumentos objetados, invocando los arts. 452-1) y 549-3), sin haberlo pedido menos expresar la parte demandante, lo que implica que según los arts. 327 y 342 del Cód. Pdto. Civ., debían declararse probadas las excepciones opuestas a fs. 40-41, por no sujetarse la acción a las formalidades de forma y fondo, agrega que su mandante no fue notificado con el auto de relación procesal mediante cédula en su domicilio procesal o real (fs. 30) causándole indefensión en actos procesales posteriores, por lo que también procede la nulidad de obrados al tenor del art. 247 de la L.O.J.; finalmente reclama que la apoderada de los demandantes respondió la acción reconvencional sin tener facultades legales por insuficiencia de su mandato, entonces siendo la reconvencional una contra demanda debió ser respondida personalmente según el art. 351 del procedimiento civil.

CONSIDERANDO II: Que, así planteado el recurso, ingresando a su análisis se tiene:

1.- Que, el recurso extraordinario de casación se equipara a una demanda nueva de puro derecho, que procede únicamente por las causales previstas en los arts. 253 y 254 del Cód. Pdto. Civ., según se plantee en el fondo o en la forma respectivamente, en el fondo, por errores in judicando, que motivan la invalidación de la resolución dictada con infracción de la ley sustantiva, y en la forma, por errores in procedendo que dan lugar a la nulidad del proceso no siendo suficiente, en ambos casos, la simple cita de disposiciones legales, sino fundamentar en qué consiste la infracción y precisar cuál la correcta aplicación de la norma cuya infracción se acusa. Técnica recursiva que en la especie no se cumple con precisión, por cuanto, si bien se dice amparar la acción en los arts. 253 y 254 del Cód. Pdto. Civ., sin embargo no se adecua el reclamo y consiguiente fundamentación a las causales que invoca, acusando en forma confusa la infracción de los arts. 251, 252 (nulidad de actuados procesales), 253 incs. 1), 3) (casación en el fondo) y 254 incs. 4) y 7) (casación en la forma), pidiendo al "Tribunal de Alzada" anule obrados o/y proceda a la casación del auto de vista recurrido, con olvido de que los arts. 253 y 254 del Cód. Pdto. Civ., no son susceptibles de infracción alguna por estar referidos a las causales que hacen a la procedencia del recurso y que las disposiciones contenidas de los art. 251 y 252, del precitado adjetivo, no dan curso a otra modalidad de procedencia de la casación planteada, como parece entender la recurrente, según se infiere de la estructura del memorial de fs. 207-210.

2.- No obstante de tan deficiente formulación, a objeto de verificar si son o no evidentes las omisiones procesales que denuncia, es menester dejar establecido:

Que, en lo que hace a la casación en el fondo, si bien la recurrente invoca las causales previstas en art. 253 incs. 1) y 3) del Cód. Pdto. Civ., como base de su acción, sin embargo no precisa en qué consiste la violación, interpretación errónea o aplicación indebida de las disposiciones aplicadas en el fallo recurrido, omisión que imposibilita al Tribunal de casación verificar si son o no evidentes los errores in judicando, que motiven la invalidación de la resolución si hubiere sido dictada con infracción de la ley sustantiva. Asimismo en cuanto reclama sobre la valoración de la prueba omite igualmente especificar en qué consiste el error de hecho o de derecho en que pudo incurrir el Tribunal a tiempo de apreciar y valorar la prueba, limitándose a mencionar como no consideradas las documentales cursantes a fs. 3-6, 27-28, 29 y pericial de fs. 105-106, respecto de las cuales no da certidumbre qué prueba tasada ha sido objeto de error de derecho y cuál la ley violentada, e igualmente si tratándose de error de hecho cuales los documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta del juzgador, correspondiendo en todo caso aclarar que los documentos de fs. 3-6 consisten en minutas debidamente reconocidas de 16 y 17 de septiembre de 1991, de transferencia del 50% del inmueble objeto de la litis a favor de los demandantes, cuya validez se reconoce en las resoluciones de grado; de 27- 28, consistente en la escritura pública de 26 de octubre de 1995, inscrita en el respectivo legajo de minutas, documentos y escrituras la Notaría de Ramón Rocha Monroy, bajo el Nº 3693/95 (fs. 28 vta.), declarada nula en razón de estar probado en autos (fs. 7) el fallecimiento de Manuel Andrade Zúñiga en 24/10/1995, y la transferencia del otro 50% del mismo inmueble a los esposos Nogales Balderrama, en fecha 26 del mismo mes y año, es decir, dos días después de muerto el causante Andrade Zúñiga, escritura pública que corre reproducida con el número de protocolo Nº 3693/95 a fs. 100-101, tratándose entonces del mismo documento sobre el que versa el informe pericial de fs. 105-106, y no sobre documentos distintos como quiere entender la recurrente. Finalmente a fs. 29 cursa el memorial de respuesta y reconvención interpuesto por a codemandada esposa del recurrente Melvi Rina Balderrama, en la que opone -entre otras excepciones perentorias- la de falta de acción y derecho de los demandantes, también resuelta por las resoluciones de grado que vuelve a reclamar en oportunidad del recurso, lo que resulta inadmisible.

3.- Resolviendo la casación en la forma, agrupando las causales de nulidades que invoca la recurrente, es preciso señalar que no es evidente que el presente juicio se hubiera tramitado en indefensión del recurrente Mario Manuel Nogales Andrade, por cuanto, la citación con la demanda fue válidamente practicada por edicto conforme la previsión del art. 124 del Cód. Pdto. Civ., por desconocimiento de su domicilio como expresamente se solicita en la demanda, extremo corroborado por el aviso posterior de fs. 23 realizado por su esposa codemandada, sin acompañar el correspondiente certificado domiciliario, designándose al Dr. Hernán Soria como defensor de oficio por decreto de 28 de junio de 1999 cursante a fs. 35 vta., a quien se notificó con el auto de calificación del proceso y apertura de término de prueba como consta a fs. 51 vta., agotándose a su favor el recurso ordinario de apelación de fs. 164-165 cuya resolución motiva el recurso en examen.

Asimismo, las cuestiones de incapacidad o impersonería del demandante o demandado, se plantean con carácter previo en vía de excepción al tenor del art. 336-2) del Cód. Pdto. Civ., lo que no sucedió en autos por omisión del recurrente, resultando extemporáneo, por el principio de preclusión, cuestionar en oportunidad de esta acción extraordinaria, la supuesta insuficiencia del poder Nº 62/99 otorgado por los demandantes ante la Notaria a cargo del Dr. Jaime Loma Parto, fuera de que dicho mandato contiene instrucciones precisas para accionar judicialmente y en todas las instancia, sobre el inmueble sito en calle La Merced Nº 1616 de la Zona Villa Galindo de la ciudad de Cochabamba objeto de la litis.

Finalmente, resolver el fondo de la causa conforme el imperativo del art. 190 del Cód. Pdto. Civ., en el marco de la demanda de nulidad fundada en el art. 549 del Cód. Civ., de fs. 13-14 aclarada a fs. 17, "invocando los arts. 452-1 y 549-3) del Cód. Civ., como acusa la recurrente, no constituye concesión ultrapetita alguna que configure causal de nulidad en el marco del art. 254 del Cód. Pdto. Civ., por cuanto, el principio "iura novit curia" impone a los jueces de grado resolver las controversias, así las partes no hubieren indicado a cabalidad la norma en la que se fundan, habida cuenta que su obligación primordial era exponer los hechos, por cuanto el derecho le corresponde conocer al juez y que les faculta declarar la norma aplicable al caso sometido a su conocimiento, principio cuyo imperativo se extiende aún si acaso el juzgador no pudiera aplicar la norma de derecho citada por las partes, o si no hallare la norma jurídica que él considere aplicable al caso, debe pronunciarse conforme al parágrafo II del Art. 1º del Cód. Pdto. Civ.

Sobre tales antecedentes, no existe en el proceso la omisión de diligencia o trámite declarados esenciales expresamente penados con nulidad por la ley, como exige la causal 7ma del art. 254 del Cód. Civ., también invocado por la recurrente.

Consiguientemente, no siendo evidentes las infracciones acusadas corresponde resolver el recurso planteado dando aplicación a la previsión de los arts. 271-2) y 273, del Cód. Pdto. Civ.

POR TANTO: La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en aplicación del art. 58 numeral 1 de la L.O.J., declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 207-210. Con costas.

Se regula el honorario de abogado en la suma de Bs. 500, que mandará hacer efectivo el tribunal ad quem.

MINISTRA RELATORA Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado : Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

Proveído : Sucre, 7 de enero de 2009.

Patricia Parada Loras.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil