SALA CIVIL

AUTO SUPREMO Nº 253 Sucre, 28 de octubre de 2008

DISTRITO: Cochabamba PROCESO: Ordinario- Disolución de

contrato de sociedad y otros.

PARTES: Prima Viscarra Bernal c/ Orlando Fuentes Zelada.

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS: El recurso de casación de fs. 103-106, interpuesto por Orlando Fuentes Zelada, contra el auto de vista Nº 114 de 1º de julio de 2005 cursante a fs. 99 pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en el proceso ordinario seguido por Prima Viscarra Bernal, contra el recurrente, los antecedentes procesales, y;

CONSIDERANDO I: Que, la Juez de Partido de Sacaba, emitió sentencia en 15 de enero de de 2003 cursante a fs. 87-88, declarando improbada la demanda y probada la acción reconvencional, sin costas; en consecuencia nulo el documento de 14 de marzo de 1997, debiendo Orlando Fuentes Zelada, restituir a Prima Viscarra Bernal la suma recibida de $us. 10.000.- a tercero día bajo conminatoria de Ley.

Que, en grado de apelación deducida por el demandado reconvencionista, mediante auto de vista Nº 114 de 1º de julio de 2005 cursante a fs. 99, se confirma la sentencia apelada de 15 de enero de 2003. Con costas en ambas instancias.

Que, contra la mencionada resolución de vista, Orlando Fuentes Zelada, invocando el amparo de los arts. 252 y 254 incs. 1), 2) y 4) del Cód. Pdto. Civ., interpone a fs. 103-106 el recurso que denomina de "casación en la forma y de nulidad", pidiendo que el Tribunal Supremo case parcialmente el auto de vista recurrido y revoque en parte la sentencia dejando sin efecto la restitución de $us. 10.000.- a la demandante, además de anular los vicios procesales que existen en obrados, expresando como fundamento, que la Vocal relatora que intervino en primera instancia, al no haberse excusado del conocimiento de la presente causa conculca el art. 4º de la Ley Nº 1760 de 28 de enero de 1997; que ninguna de las partes del proceso ha pedido o demandado la restitución del monto de $us. 10.000, sin embargo la sentencia de primera instancia, así como el auto de vista recurrido concede más de lo pedido por las partes, ya que en su contestación, oposición de excepciones y reconvención no ofreció restituir dicha suma a que le condena la sentencia, por lo que la Juez a quo, debió limitarse a declarar la invalidez del documento de fs. 1, por ser nulo de pleno derecho.

En total incongruencia con la naturaleza jurídica y fines a que responde el recurso de casación en la forma que dice plantear, acusa la violación y mala aplicación del art. 547-1) del Cód. Civ., norma sustantiva que en todo caso amerita impugnarse a través del recurso de casación en el fondo conforme las causales que expresamente señala el art. 253 del Cód. Pdto. Civ.

Agravando la imprecisión de su acción, como "recurso de nulidad" enumera una serie de supuestos vicios procesales que además de intrascendentes, el ahora recurrente tenía la obligación ineludible de impugnarlos en su debido momento, conllevando su omisión, en preclusión a su derecho para reclamar en ésta instancia, consintiendo en su ejecutoria, sin embargo, afirma, reflejaría que no ha existido el debido proceso, coartándose su derecho a la defensa violando la norma contenida en el art. 16-II de la C.P.E., así mismo agrega que la Juez a quo, al no observar tales anomalías e irregularidades ha violado los arts. 94,99, 327, 333 y 334 del Cód. Pdto. Civ., vicios que el Tribunal ad quem tampoco subsanó por imposición del art. 237-I-4) del referido procedimiento, lo que debe ser repuesto por el Tribunal Supremo, anulando obrados hasta el más antiguo.

CONSIDERANDO II.- Que, así planteado el recurso no obstante su incongruente e imprecisa formulación de la que devendría su improcedencia, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso se tiene:

1.- Conforme la amplia jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurso de casación es una nueva demanda de puro derecho que debe contener los requisitos enumerados en el art. 258-2) del Cód. Pdto. Civ., sea que se plantee en la forma, en el fondo o en ambos efectos a la vez, procediendo el recurso de casación en la forma, cuando la resolución recurrida haya sido dictada violando formas esenciales del proceso y, a su vez, el recurso de casación en el fondo, cuando el juez o tribunal de apelación ha emitido una sentencia o auto de vista violando, interpretando erróneamente o aplicando indebidamente la ley, así como, cuando ha incurrido en error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, conforme establecen los arts. 250, 253 y 254 del Cód. Pdto. Civ., es decir, en la forma, por errores in procedendo que dan lugar a la nulidad del proceso y en el fondo, por errores in judicando, que motivan la invalidación de la resolución dictada con infracción de la ley sustantiva, no siendo suficiente, en ambos casos, la simple cita de disposiciones legales, sino fundamentar en qué consiste la infracción y precisar cuál la correcta aplicación de la norma cuya infracción se acusa.

2.- En el marco de la aclaración que precede, salvando las deficiencias de su formulación y la incongruente pretensión del recurrente, en sentido de que el recurso se resuelva al mismo tiempo casando y anulando el auto de vista y revocando la sentencia de primera instancia, y en el entendido que la intención del recurrente es la de impugnar la resolución de segunda instancia en la forma, dadas las múltiples nulidades que acusa y la invocación del art. 254 incs. 1), 2) y 4) del Cód. Pdto. Civ., que realiza, corresponde el análisis sobre estos únicos aspectos de forma que se denuncian con nitidez, de donde se concluye que:

a.- No es cierto que a tiempo de emitir el auto de vista recurrido, el Tribunal de alzada haya ajustado su conducta a las causales de nulidad previstas por los incs. 1) y 2) del art. 254 del Cód. Pdto. Civ., por cuanto, la Vocal relatora Virginia Rocabado Ayaviri, no suscribe la sentencia de primera instancia, por ende, no se pronunció con anterioridad sobre el fondo de la causa comprometiendo la imparcialidad de la resolución de alzada, de ahí que no correspondía su excusa por mandato imperativo de los arts. 1 y 2 del Cód. Pdto. Civ. y el principio de celeridad procesal que recoge el art. 1º-13 de la L.O.J., que es deber de los jueces observar; sin embargo, el recurrente no estuvo impedido de plantear el recurso de recusación en el supuesto de que hubiese tenido alguna susceptibilidad, o motivo fundado para hacerlo, sin embargo, al haber omitido ejercer dicha facultad oportunamente, perdió el derecho de reclamar, por el principio de "preclusión" que rige en materia procesal.

b.- Tampoco es evidente que el Tribunal de apelación hubiere incurrido en la causal de nulidad contenida en el inc. 4) del art. 254 del Cód. Pdto. Civ., ya que el auto de vista impugnado no incurre en concesiones "ultra petita" otorgando más de lo pedido a las partes, por cuanto, la restitución de la suma de $us. 10.000 dispuesta por los jueces de grado en favor de la demandante Prima Viscarra Bernal a cargo del recurrente Orlando Fuentes Zelada, es una consecuencia legalmente establecida que deriva de la nulidad declarada del documento de fs. 1, fechado en 14 de marzo de 1997, de conformidad a lo dispuesto por el art. 547-1) del Cód. Pdto. Civ., que bajo el nomem juris de Efectos de la Nulidad y la Anulabilidad Declaradas manda imperativamente, que: "La nulidad y la anulabilidad declaradas surten sus efectos con carácter retroactivo. En consecuencia 1) Las obligaciones incumplidas se extinguen: pero si el contrato ya ha sido cumplido total o parcialmente, las partes deben restituirse mutuamente lo que hubieren recibido...", mandato legal del que el recurrente no puede sustraerse, por cuanto, es confeso de haber recibido de la demandante Prima Viscarra Bernal, la suma de $us. 10.000.- como contraparte para el funcionamiento de un Bar - Quinta que debía funcionar bajo la Razón Social de "El Chaparral" en el inmueble de propiedad de Orlando Fuentes Zelada en la localidad de Quintanilla del Departamento de Cochabamba, que finalmente no se concretó derivando en nulo el documento de constitución de sociedad por falta de solemnidad, conforme reconviniera el ahora recurrente (fs. 1, 16-17, 63).

c.- Finalmente, en cuanto hace a la inexistencia del debido proceso y la vulneración del derecho a la defensa que también alega en el recurso el recurrente, cabe dejar establecido que en el trámite de la presente acción no se lesionaron tales garantías, por cuanto, el auto de vista recurrido resolviendo el fondo de la litis, conforme disponen los arts. 190 y 192-3) del Cód. Pdto. Civ., confirma la sentencia de primera instancia que declara probada la demanda reconvencional opuesta por el recurrente, declarando nulo el documento de 14 de marzo de 1997, conforme su pretensión, fallo que incomprensiblemente cuestiona no obstante serle favorable, en el propósito de no restituir la suma de $us. 10.000 que recibiera de la demandada en las circunstancias antes anotadas, restitución a que está obligado por mandato imperativo de la ley, al haber sido declarado nulo el documento cuya nulidad se solicitó, implicando lo contrario un enriquecimiento ilícito no permitido ni protegido por el ordenamiento jurídico vigente, resultando inatendible e inconsistente la pretensión de que se hubiese vulnerado su derecho a la defensa, siendo que de la revisión del expediente, se acredita que Orlando Fuentes Zelada, hizo uso de los recursos ordinarios y extraordinarios que franquea la ley cuestionando las resoluciones de grado, buscando acomodar las resoluciones judiciales sólo a sus intereses en perjuicio de la demandante, lo que es inadmisible y contrario a la lealtad procesal con que se debe actuar en juicio, así como al principio de justicia consagrado en el art. 1-II de la C.P.E., no constituyendo violación del art. 16-II de la precitada Carta Magna, la insatisfacción de su pretensión.

Consiguientemente, no siendo evidentes las infracciones acusadas corresponde resolver el recurso planteado dando aplicación a la previsión de los arts. 271-2) y 273, del Cód. Pdto. Civ.

POR TANTO: La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en aplicación del art. 58 numeral 1 de la L.O.J., declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 103-106. Con costas.

No se regula el honorario profesional de abogado por no haber sido respondido el recurso extraordinario.

MINISTRA RELATORA Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado : Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

Proveído : Sucre, 28 de octubre de 2008.

Patricia Parada Loras.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil