SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N ° 184 Sucre, 1 de septiembre de 2008.

DISTRITO: La Paz PROCESO: Ordinario- Extinción de hipoteca y otros

PARTES: Miguel Jhonny Nogales Viruez c/ Banco Central de Bolivia

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 277 a 282, interpuesto por Mario Enrique Espinar Angles, en representación del Banco Mercantil S.A., quien a su vez actúa en representación del Banco Central de Bolivia, contra el auto de vista N° 24/2006, de 20 de enero de 2006, cursante de fs. 234 a 235, pronunciado por la Sala Civil Cuarta de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso ordinario sobre extinción de hipoteca y resarcimiento de daños y perjuicios, seguido por Miguel Jhonny Nogales Viruez contra el Banco Central de Bolivia, los antecedentes procesales, y;

CONSIDERANDO: Que, el Juez 12° de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, en fecha 15 de febrero de 2002, pronunció sentencia declarando probada en todas sus partes la demanda de fs. 1 a 4. En consecuencia declara extinguida la fianza hipotecaria ofrecida por el actor Miguel Jhonny Nogales Viruez sobre el inmueble de su propiedad Edificio "MOIRA" ubicado en la calle 17 esquina Av. Ballivián de la zona de Calacoto de esta ciudad, inscrito en Derechos Reales bajo la Partida N° 01148527, otorgada a favor del Banco Boliviano Americano como garantía de créditos concedido al deudor Tomas Murray Barbieri Kennedy, gravamen registrado en Derechos Reales bajo las Partidas N°s 04092067 y 04092068 de 9 de octubre de 1997, aclarándose expresamente que la extinción de la fianza mencionada, no afecta en absoluto la existencia de la obligación principal. Asimismo dispone el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados al actor, relativos al daño emergente y lucro cesante a determinarse en ejecución de sentencia.

Fallo de primera instancia que en apelación es confirmado por auto de vista de 20 de enero de 2006, pronunciado a mérito del Auto Supremo N° 181 que sale de fs. 182 a 183, que anuló obrados hasta fs. 134 vta., hasta el estado que el a quo pronuncie nuevo auto concediendo la alzada y a la vez disponga su remisión en consulta.

Contra la resolución de vista, el Banco Central de Bolivia, representado por el Banco Mercantil S.A., recurre de casación argumentando que la doctrina ha clasificado las garantías en dos grupos: Las personales y las reales, según se trate dederechos frente a determinadas personas o de derechos sobre determinados bienes y que el ejemplo típico de la garantía personal es la Fianza y de las garantías reales la Hipoteca, la Prenda y la Anticresis.

Agrega que el art. 916 del Código Civil da el concepto de fianza cuando señala que "la Fianza es el contrato en el cual una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra", precepto jurídico que no deja lugar a dudas acerca de que el fiador asume como deber directo frente a un acreedor el cumplimiento de una obligación no propia y que otra muy distinta es la hipoteca, que es una forma de garantía real sobre bienes inmuebles y que constituye un derecho real accesorio.

Que la hipoteca no supone necesariamente que los bienes gravados sean propios del deudor, siendo posible que en lugar del deudor la pueda constituir un tercero no deudor para garantizar la obligación del deudor, citando al respecto el contenido del art. 1360 del Código Civil y las Sentencias Constitucionales N°s 0136/2003-R, 0144/2003-R, 1934/2003-R y 0170/2005-R.

Sostiene que en la Escritura Pública N° 267/97 de 1° de octubre de 1997 intervienen el Banco Boliviano Americano S.A. y en calidad de deudor y propietario el Sr. Tomas Murray Barbieri Kennedy y en calidad de propietarios de otro inmueble hipotecado los Sres. Miguel Jhonny Nogales Viruez y Manuel Gonzalo Salinas Quevedo y las Sras. Rita Lorena de los Remedios Menacho de Barbieri, Carmen Miryam Caballero de Nogales y María Wilma Inés Bojanic de Salinas, como cónyuges y por tal Co­propietarias de los inmuebles otorgados en garantía hipotecaria.

Que, Miguel Jhonny Nogales Viruez interviene en la mencionada escritura única y exclusivamente como garante hipotecario-no deudor y no fiador personal, como se indica en las cláusulas décima primera, décima segunda y décima cuarta de la escritura referida.

Por lo que acusa la indebida aplicación del art. 942 del Código Civil por ser esta norma legal ajena e impertinente al negocio jurídico que encierra y contiene la escritura pública N° 267/97 de 1° de octubre de 1997, en la que en ninguna de sus cláusulas se ha estipulado una fianza, con la inteligencia y noción que describe el art. 916 del Código Civil, para que luego sea posible la aplicación del art. 942 del mismo texto legal.

Sostiene que el auto de vista no puede ignorar que la hipoteca tiene sus propias causas de extinción previstas en el art. 1388 del Código Civil, no habiéndose presentado ninguna de ellas en el contrato que contiene la escritura pública N° 734/1998 de 29 de octubre de 1998 y que no hay prueba en el proceso que pueda válidamente declarar la extinción de la garantía hipotecaria ni que se hubiera convenido tal extinción.

Acusa también interpretación errónea del referido art. 942 del Código Civil, sosteniendo que la escritura pública N° 734/1998 de 29 de octubre de 1998, en su cláusula segunda no tiene otro alcance más que el diferir la amortización cuyo vencimiento era el 26 de septiembre de 1998 para que su pago se produzca el 11 de diciembre de 1998, estipulación que de ninguna manera importa la prórroga de plazo de 18 meses que se fijó para el cumplimiento de la obligación en la cláusula cuarta de la escritura pública N° 267/97 de 1° de octubre de 1997, destacándose que el diferimiento o mera postergación de una amortización que se acordó fue efectuado dentro del plazo del contrato -18 meses- y para que se cumpla dentro del plazo que las partes acordaron para el cumplimiento de la obligación principal y que finalmente conforme prevé el art. 910 del Código de Comercio, solamente la prórroga concedida para el cumplimiento de la obligación principal debe ser comunicada por el acreedor al fiador.

CONSIDERANDO: Que, de la revisión de los actuados en función del recurso de casación en el fondo interpuesto por la entidad bancaria demandada, este Tribunal Supremo encuentra que tanto el juez a quo, como el tribunal ad quem al confirmar la sentencia, han aplicado indebidamente la norma prevista por el art. 942 del Código Civil, al declararse en sentencia extinguida la hipoteca impuesta por el actor Miguel Jhonny Nogales Viruez sobre el inmueble de su propiedad Edificio "MOIRA" ubicado en la calle 17 esquina Av. Ballivián de la zona de Calacoto de esta ciudad, inscrito en Derechos Reales bajo la Partida N° 01148527, otorgada a favor del Banco Boliviano Americano como garantía de créditos concedido al deudor Tomas Murray Barbieri Kennedy, gravamen registrado en Derechos Reales bajo las Partidas N°s 04092067 y 04092068 de 9 de octubre de 1997.

En efecto, la división clásica de las garantías en personales y reales, tiene su origen en la naturaleza del derecho otorgado al acreedor, cuando el derecho de crédito se establece en función de una persona que no es el deudor, se dice que estamos frente a una garantía personal. Cuando este derecho de crédito afecta a un bien determinado se dice que la garantía es real o hipotecaria. La garantía personal faculta al acreedor accionar no solo contra su deudor sino contra una tercera persona que es el fiador personal, en cambio en una garantía real, el acreedor tiene el derecho de persecución contra el tercero adquirente y preferencia con relación a los demás acreedores.

Así, la hipoteca es un derecho real accesorio, a favor del acreedor que le confiere el derecho de preferencia y el derecho de persecución contra el propietario o detentador de la cosa hipotecada. La hipoteca también puede ser constituida por el propietario para garantizar la deuda de un tercero, en cuyo caso nos encontramos frente a la fianza o caución real.

La fianza o garantía personal se halla recogida en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 916 del Código Civil, en el Libro Tercero, Parte Segunda, en el Capítulo XII, del Título II bajo el denominativo "De los contratos en particular", norma legal que prevé "I. La fianza es el contrato en el cual una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra..".

Que la hipoteca se encuentra en el Libro V, Capítulo III del Código Civil, bajo el Título II, denominado "De la garantía patrimonial de los derechos", en cuyo artículo 1360 prevé: "I. La hipoteca constituida sobre bienes propios del deudor o de un tercero, como garantía de una deuda, confiere al acreedor hipotecario los derechos de persecución y preferencia. Por el primero, puede embargar la cosa o derecho en poder de cualquiera, por el segundo, es preferido en el pago a otros acreedores...".

Ahora bien, en cuanto a la extinción de la fianza personal, el art. 939 del Código Civil prevé que "La obligación que resulta de la fianza se extingue por las mismas causas que las demás obligaciones" y el art. 942 del igual cuerpo legal, prevé "Toda prórroga concedida por el acreedor al deudor principal sin el expreso consentimiento del fiador, extingue la fianza".

Por otro lado, la doctrina establece que la hipoteca también se extingue por cualquiera de las causas de extinción de las obligaciones y particularmente el art. 1388 del igual Sustantivo, expresamente enumera los casos en los cuales se extingue la misma y señala: "Las hipotecas se extinguen: 1) Por extinción de la obligación principal. 2) Por renuncia del acreedor a la hipoteca. 3) Por pérdida del bien hipotecado. 4) Por la extinción del derecho hipotecado, como el usufructo y el derecho de superficie. Si el superficiario tiene derecho a una compensación, las hipotecas inscritas se hacen efectivas sobre dicha compensación. Si se reúnen en la misma persona el derecho del propietario del suelo y del superficiario, las hipotecas sobre el uno y sobre el otro derecho continúan gravando separadamente ambos derechos, 5) Por lo previsto en el art. 1479". El art.1479 se refiere a la extinción de derechos de terceros sobre la cosavendida.

Consiguientemente, si la demanda interpuesta por Miguel Jhonny Nogales Viruez, tiene como petición principal la extinción de la hipoteca, correspondía que los de grado den aplicación a las normas referidas a la hipoteca y de ninguna manera a la fianza personal, habida cuenta que como se tiene expresado, si bien ambas constituyen una garantía la naturaleza jurídica de ambas es diferente y por ende sus características, los derechos de crédito que generan, la forma de extinción, son particulares en cada caso. Consiguientemente, al haber dado aplicación a la norma prevista por el art. 942 del Código Civil, expresamente situado en el capítulo relativo a la fianza personal, es evidente que han aplicado indebidamente aquella norma legal, pretendiendo declarar extinguida una hipoteca de carácter real o una fianza real, con una norma aplicable a la fianza personal.

Que, aún se quisiera pretender que la escritura pública N° 734/1998 de 29 de octubre de 1998, constituyera una novación y por tanto extinguiría la hipoteca, tampoco se da en el caso de autos, por cuanto en virtud de lo que dispone el art. 353-II del Código Civil: "Extender o renovar un documento, oponer o eliminar un término y cualquier modificación accesoria de la obligación no implican voluntad de novar".

En autos, la citada escritura pública tenía como objeto el "Diferimiento de amortización y sus respectivos intereses", con relación a una amortización que en principio de acuerdo a la escritura pública N° 267/97 de 1° de octubre de 1997 debía ser cancelada el 26 de Septiembre de 1998 fue diferida para su cancelación el 1° de Diciembre del mismo año, 1998, según se desprende de la cláusula segunda de la referida escritura N° 734/1998, saliente de fs. 12 a 15 de obrados. Consiguientemente tampoco puede considerarse una novación de la escritura pública N° 267/97 de 1° de octubre de 1997, por no tratarse de un nuevo crédito o nueva obligación tal como prevé el art. 352 del Código Civil, norma legal que señala: "(Novación objetiva) Se extingue la obligación cuando se la sustituye por otra nueva con objeto o título diverso", lo que no ocurre con la escritura pública N° 734/1998 de 29 de octubre de 1998.

CONSIDERANDO: Que, en cuanto a la interpretación errónea del art. 942 del Código Civil que acusa el recurso, es de señalar que evidentemente los de grado a tiempo de pronunciar su resolución de instancia también interpretan erróneamente el art. 942, aún en la falsa concepción que esta norma legal sea aplicable al fiador real como es el caso que nos ocupa.

En efecto, según se desprende de la cláusula cuarta de la escritura pública N° 267/97 de 1º de octubre de 1997, que corre de fs. 5 a 11 y que fuera suscrita por el actor y demandante Jhonny Nogales en su calidad de fiador real, establece que el crédito sería cancelado en el plazo de "18 (Dieciocho) meses... computable a partir de la fecha del presente documento..." vale decir, el 1° de octubre de 1997, lo que significa que el plazo de la obligación que garantizara el fiador real y demandante Sr. Miguel Jhonny Nogales Viruez, vencía el 1° de abril de 1999.

Que, de la cláusula segunda de la escritura pública N° 734/1998 de 29 de octubre de 1998, se infiere que la misma fue suscrita con el objeto de diferir la amortización del crédito que vencía el 26 de septiembre de 1998, cuyo importe ascendía a la suma de $us. 388.500.- por concepto de capital, mas sus respectivos intereses y que sería cancelada indefectiblemente el 1 de diciembre de 1998, señalando expresamente que dicho diferimiento no importa de ninguna manera novación ni reprogramación del crédito, constituyendo simplemente mera tolerancia del Banco en el pago de la mencionada amortización.

Lo que significa que el plazo que la escritura pública N° 734/1998 de 29 de octubre de 1998 difirió al deudor Tomas Murray Barbieri Kennedy, se encuentra dentro del plazo de la obligación principal fijado en la cláusula cuarta de la escritura pública N° 267/97 de 1° de octubre de 1997, que corre de fs. 5 a 11.

De otro lado, es de destacar que la cláusula sexta de la referida escritura señala que "....Las esperas o prórrogas que el Banco pudiera conceder, no constituirá ni implicará prórroga del plazo señalado para el cumplimiento de la obligación, ni novación de la misma, sino un simple acto de liberalidad o tolerancia del banco que en nada debilitará ni afectará la fuerza ejecutiva del presente contrato, ni los derechos del Banco para exigir judicialmente el pago de lo que legítimamente se le adeudare por concepto de capital, intereses bancarios, intereses penales yotros cargos."

Consiguientemente, si mediante la escritura pública N° 734/1998 de 29 de octubre de 1998, la entidad crediticia concedió al deudor un diferimiento en el pago de la amortización que debía efectuarse inicialmente el 26 de septiembre de 1998 al 1° de diciembre de 1998, es indudable que ese plazo concedido se encontraba dentro del fijado para el cumplimiento de la obligación principal, el 1° de abril de 1999, por lo que al no tratarse de ninguna prórroga del plazo final para la cancelación de toda la obligación contraída en la escritura pública N° 267/97 de 1° de octubre de 1997, no correspondía ninguna anuencia o consentimiento del fiador real, en este caso del Sr. Miguel Jhonny Nogales Viruez, por la sencilla razón que no se había alterado el cumplimiento del plazo fijado en 18 meses a partir del 1° de octubre de 1997, por lo que tampoco podría aplicarse la referida norma prevista en el art. 942, aún estuviéramos frente a una fianza personal, por lo que se concluye que también los de grado han incurrido en interpretación errónea de la precitada norma legal el art. 942 del Código Civil.

Por todo lo expuesto, se concluye que el tribunal ad quem al confirmar la sentencia apelada y el juez a quo al pronunciar el fallo de primera instancia, han incurrido en aplicación indebida e interpretación errónea del art. 942 del Código Civil, por lo que corresponde al Tribunal Supremo dar aplicación a las normas previstas por los arts. 271-4) y 274 del adjetivo civil.

POR TANTO: La Sala Civil de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, CASA el auto de vista de fs. 234-235 y deliberando en el fondo, declara IMPROBADA la demanda de fs. 1 a 4, y subsanada a fs. 16, con costas. Sin responsabilidad por ser excusable.

Para resolución intervienen los señores Ministros Jaime Ampuero García y Beatriz Sandoval Bascopé de Capobianco, de la Sala Social y Administrativa Primera, convocados a conformar Sala según proveídos de fs. 325 y 327 respectivamente.

La señora Ministra Dra. Rosario Canedo Justiniano, fue de voto disidente, opinó porque se declare INFUNDADO el recurso de casación.

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

Regístrese y devuélvase.

Firmado : Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

Dra. Beatriz Sandoval de Capobianco.

Dr. Jaime Ampuero García.

Proveído : Sucre, 1 de septiembre de 2008

Patricia Parada Loras.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil.

VOTO DISIDENTE.-

A continuación se transcribe la disidencia de la señora Ministra Rosario Canedo Justiniano.

1.- No es evidente que los jueces de instancia hayan aplicado indebidamente la norma prevista por el art. 942 del Código Civil, al declarar en sentencia extinguida la hipoteca impuesta por el actor Miguel Jhonny Nogales Viruez, sobre el inmueble otorgado en garantía hipotecaria en favor del Banco Boliviano Americano como garantía del crédito concedido al deudor Tomas Murray Barbieri Kennedy, gravamen registrado en Derechos Reales bajo las partidas Nº 04092067 y 04092068 de 9 de octubre de 1997, puesto que lo hicieron aplicando correctamente la ley, al haber demostrado mediante prueba plena el garante hipotecario o fiador hipotecario, la misma que fue valorada y aplicada correctamente por los jueces de grado, considerando que la escritura constitutiva del crédito en la que se constituye la garantía o fianza hipotecaria, fue prorrogado a través de una otra Escritura Pública sin el consentimiento ni conocimiento del garante o fiador hipotecario, en el que no intervino éste.

Que en relación a la cita sobre la división clásica de las garantías en personales y reales, que hace en el proyecto, es indiscutible, sin embargo no estoy de acuerdo con la interpretación que se realiza, cuando se pretende que la "fianza" es únicamente personal, puesto que contrariamente, la fianza puede ser personal, sin embargo también es real, tal como lo sostienen multiplicidad de doctrinarios del derecho y el propio tribunal constitucional en múltiples sentencias constitucionales.

La "fianza" es sinónimo de "garantía", LA FIANZA es EL GÉNERO, y la especie puede ser: personal, real, mercantil, hipotecaria, prendaria, bancaria, etc., así se desprende de multiplicidad de definiciones tales como las emitidas por Manuel Osorio, para quién:

Garante, es quien da una garantía. En sentido estricto fiador y garantía significa afianzamiento, caución, obligación del garante.

La garantía real es la que tiene como contenido bienes muebles o inmuebles, pudiendo ser prenda o hipoteca.

De igual manera se estipula en la Enciclopedia Jurídica Omeba que considera sinónimos "fiador y garante" o fianza o garantía, definiendo que: Fiador es la persona que asume, como deber directo frente al acreedor de un tercero, la obligación de garantizar el cumplimiento de una obligación no propia, o sea de otra persona llamada deudor principal".

Similar definición realiza el Código Civil en su art. 916 cuando señala: La fianza es el contrato en el cual una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra.

Si bien es cierto que ante la existencia de la fianza personal, el acreedor en caso de incumplimiento puede lograr el pago de la acreencia con todos los bienes habidos del fiador hasta el monto que cubra la obligación. En la fianza hipotecaria o garantía hipotecaria, éste derecho está limitado al bien dado en garantía, sin que dicha diferenciación, signifique que a ambos fiadores o garantes la ley no les reconozca iguales derechos en relación a las fianzas o garantías comprometidas dentro de la norma general, tomando en cuenta el principio de" igualdad" ante la ley que proclama el art.6-I de la Constitución Política del Estado.

En relación a que la fianza se encuentra en el art. 916 del Código Civil, es evidente, pero la noción que le otorga el Código está en relación a que: La fianza es el contrato en el que una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra.

Noción en la que en ninguna parte refiere únicamente a que la fianza en sentido general se refiera únicamente a la fianza personal, sino que se encuentra precisamente en el Libro tercero del Código Civil correspondiente a las "Obligaciones y contratos" en las que se expresan las generalidades de estos institutos, pero de ninguna manera se refiere únicamente que la fianza a que refiere el art. 942 del sustantivo civil, se refiera únicamente a la fianza personal, más aún, si consideramos que fianza y garantía son sinónimos, y dentro del concepto genérico de fianza, no tiene por que presumirse ni excluirse la fianza real o garantía hipotecaría.

2.- Que, la hipoteca se encuentra en el Libro V, Capítulo III del Código Civil, bajo el Título II, denominado "De la Garantía patrimonial de los derechos" en cuyo art. 1360 prevé: I.- La hipoteca constituida sobre bienes propios del deudor o de un tercero, como garantía de una deuda, confiere al acreedor hipotecario los derechos de persecución y preferencia. Por el primero puede embargar la cosa o derecho en poder de cualquiera, por el segundo, es preferido en el pago a otros acreedores responde a la definición de lo que se considera derechos reales, que es un derecho absoluto de contenido patrimonial, cuyas normas de orden público confieren a su titular el jus preferendi y el jus persequendi, es decir el derecho de preferencia y el de persecución".

En este caso la disposición pre citada, se refiere a los derechos del acreedor, sujeto contractual distinto a los derechos que la ley confiere al fiador o garante personal, que en el caso de autos sus derechos están expresamente precautelados en el art. 942 del Código Sustantivo Civil, puesto que no está en discusión el derecho de preferencia o persecución que tenga el sujeto acreedor, sino por el contrario, que ante la omisión en la participación de la suscripción de otra Escritura Pública en la que se confiere un DIFERIMIENTO DEL PAGO DE UNA CUOTA DE LA OBLIGACION PACTADA en el documento principal, por determinación de la ley, extingue la fianza, reitero se trata de un derecho del fiador o garante hipotecario, al no haber participado, no haber otorgado su consentimiento ni haber tenido conocimiento de la determinación unilateral del deudor y acreedor, quienes al excluir al garante hipotecario o fiador hipotecario de la relación contractual en otro documento de TITULO DIVERSO- DIFERIMIENTO DE AMORTIZACION Y SUS RESPECTIVOS INTERESES, EN CONTRATO DE PRÉSTAMO suscrito por el Banco Boliviano Americano S.A. y el Sr. Tomas Murray Barbieri Kennedy de 29 de octubre de 1998, SIN INTERVENCIÓN DEL GARANTE HIPOTECARIO O FIADOR HIPOTECARIO, en el que se confiere una PRÓRROGA DE UN TRIMESTRE EN EL PAGO DE UN CRÉDITO, por mandato expreso de la ley, art. 942, lo liberaron voluntariamente de la fianza o garantía hipotecaria constante y comprometida en el documento principal, produciéndose una renuncia tácita a la hipoteca, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1388-2) del Código Civil, debido a que con la suscripción del diferimiento que constituye prórroga, (acreedor y deudor) liberaron voluntariamente al fiador o garante hipotecario de la obligación asumida en el contrato principal, por prescripción expresa de la ley, normas que de ninguna manera pueden ser interpretadas aisladamente sino dentro del contexto que informa el orden vigente en el país.

3.-En relación a la cita de que la escritura Pública 734/1998 de 29 de octubre de 1998 constituyera una novación, no corresponde, puesto que es totalmente ajena a la causa pedendi, como se acredita de la lectura de la demanda de 1 a 4 interpuesta por el actor, no mencionada en el Auto de Relación Procesal, y señalamiento de puntos de hecho a demostrar por las partes cursante a fs. 43 vlta. a 44, y tampoco considerada en la Sentencia de primera instancia Resolución Nº 63/02 de fs. 112 a 114, ni tampoco en el Auto de Vista de fs. 234 motivo del recurso de casación, aplicando los jueces de instancia correctamente lo dispuesto en el art. 190 del Código de Procedimiento Civil.

4.- En relación a que, "aún si fuera aplicable al fiador real, es falsa la concepción porque se establece que el crédito será cancelado en 18 meses, que vencían el 1 de abril de 1999, y que de conformidad a lo dispuesto en la cláusula segunda, al diferir la amortización del crédito de un pago o capital e intereses que debía realizarse el 26 de septiembre de 1998 hasta el 1 de diciembre de 1998 señala que no importa novación ni reprogramación del crédito sino una mera tolerancia, la que se encontraría dentro del plazo final".

Que la cláusula sexta del contrato indica que las esperas o prórrogas no implicarán prórroga del plazo señalado para cumplir con la obligación. No se habría alterado los 18 meses, por lo que no puede aplicarse la referida norma aún si estuviéramos frente a una "fianza personal", tampoco estoy de acuerdo, porque no corresponde dicha interpretación debido a que:

a.- Lo pactado en el contrato principal, debe necesariamente cumplirse tal y como lo establecieron las partes, las mismas que en ninguna cláusula renuncian a sus legítimos derechos que les confieren las leyes de la República, las que por mandato imperativo del art. 29 de la Constitución Política del Estado no pueden ser modificadas sino a través de otra ley, siendo facultad privativa del Congreso, y si bien el contrato es ley entre partes suscribientes, no daña ni aprovecha a terceros que no hubiesen intervenido, precisamente por eso la misma ley impone la extinción como sanción a la no participación del fiador o garante.

b.- En el caso de autos, a través del contrato de diferimiento, se ha prorrogado el pago de una de las cuotas trimestrales constantes en el documento principal, o amortizaciones trimestrales iguales y consecutivas comprometidas, después de vencido el período de gracia y los intereses bancarios convenidos en el documento principal, crédito amortizable que no sujeta la ejecución al pago de la deuda al final de la obligación, puesto que contrariamente es exigible ante el incumplimiento de cualesquiera de las mismas.

Con la suscripción de diferimiento entre acreedor y deudor se concedió una prórroga, sin consentimiento, ni conocimiento del garante hipotecario o fiador real, derecho que de ninguna manera puede ser ignorado, puesto que en ninguna parte se pacta que cualesquier prórroga suscrita en documento público, con título diverso al principal, se omita dar conocimiento al fiador o garante hipotecario, privándole del legítimo derecho de oponerse a dicha prórroga o dar su consentimiento, debido a que el incumplimiento de un pago trimestral modifica el monto convenido, incrementando el mismo a través de los consiguientes intereses que genera el incumplimiento, modificando el mismo contrato, debido a que las cuotas ya no son iguales, con la consiguiente inscripción de un nuevo contrato en el Registro de Derechos Reales, por lo que la prórroga convenida únicamente por el deudor y acreedor, extingue la fianza como lo determina expresamente el art. 942 del Código Civil, disposición legal que no hace ninguna distinción que la prórroga se refiera al plazo final o al diferimiento de cualesquiera de las cuotas, debido a que en cualquiera de los casos igualmente se produce una prórroga, la que no puede de ninguna manera omitir la participación del fiador, se trate de personal o hipotecario, caso contrario acreedor y deudor se hacen pasibles a lo dispuesto en la precitada disposición legal, la misma que constituye una garantía expresa que le otorga la ley al fiador, sea personal o real como lo referí anteriormente, siendo de aplicación además del art. 942, el art. 519, 523 del Código Civil, como lo dispuesto en el art. 3 del Reglamento para la Evaluación y Calificación de la Cartera de Crédito de la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, que prevé en su inc 13: Prórroga es la extensión del plazo para el pago de un crédito a plazo fijo o de una cuota de un crédito amortizable, concedida por una entidad financiera".

Por lo que la Escritura Pública 267/97 de 1ero de octubre de 1997 denominada Reconocimiento de deuda, Reprogramación y Compromiso de Pago y Ratificación de Garantías, a través del nuevo contrato de Diferimiento de Amortización y sus respectivos intereses en contrato de Préstamo, alteró el contrato principal al determinar en su cláusula segunda:

"previa autorización de su Comité de Créditos a solicitud del deudor, conviene en diferir la amortización cuyo vencimiento era el 26 de septiembre de 1998, más sus respectivos intereses".

Y en la Cláusula tercera el deudor Sr. Tomas Murray Barbieri Kennedy ratifica todas las cláusulas contenidas en la Escritura Pública Nº 267/97 de 1 de octubre de 1997 a excepción de la cláusula cuarta referente a la forma de pago, "determinación que indudablemente implica una modificación y al mismo tiempo una indiscutible prórroga, sin el consentimiento del fiador"

Aspectos que fueron debidamente interpretados y aplicando correctamente la ley el juez de primera instancia con la debida fundamentación emitió la Resolución Nº 63/02 cursante a fs. 112 a 114 declarando Probada la demanda, en todas sus partes, declarando extinguida la fianza hipotecaria, correctamente CONFIRMADA mediante Resolución Nº 27/2006 de 20 de enero de 2006, sin que exista aplicación indebida del art. 942 del Código Civil ni tampoco se denote interpretación errónea de la disposición precitada como lo acusa el recurrente en el recurso de casación de fs. 277 a 282.

Lo relacionado está amparado en jurisprudencia del Máximo Tribunal de Justicia, transcrita en la Gaceta Judicial Nº 1677, pág. 54 emitida por los Ex Ministros de la Excma. Corte Suprema Dr. Cástulo Paz Castedo como relator y suscrito por los Dres. Hugo Galindo Decker y Adan Soria Diez Canseco, al determinar:

"Los fiadores hipotecarios, no pueden ser arrastrados a extender su gravamen o hipoteca, a un segundo contrato llámese de ampliación o de prórroga. Sin que hayan intervenido en dicho segundo contrato, produciéndose de este modo la extinción legal de dicha garantía real o hipotecaria conforme a la categórica regla del art. 942 del Código Civil vigente.

Por lo que sugiero, que el recurso se debe declarar INFUNDADO de conformidad a lo dispuesto en el art. 271-2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

Firmado : Dra. Rosario Canedo Justiniano.