SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N ° 167 Sucre, 13 de agosto de 2008

DISTRITO: Oruro PROCESO: Ordinario- División y partición de inmueble.

PARTES: Mary Nilda Garnica Cuevas y otro c/ Bonifacio Lozano Cuaquira y

otros.

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 354 a 357, interpuesto por Fernando Nicolás Ríos Cuaquira, contra el Auto de Vista N° 006/2006 de fs. 348 a 350, pronunciado el 18 de enero de 2006 por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, dentro del proceso ordinario de división y partición de inmueble seguido por Mary Nilda Garnica Cuevas y Edmundo Aliaga Mita contra Bonifacio, Cinda y Emilio Lozano Cuaquira y herederos de Genoveva Lozano Cuaquira: Pablo David, Elías Pablo y Jhonny Max Chambi Cuaquira, Fernando Nicolás y Marlene Ríos Cuaquira, los antecedentes procesales y,

CONSIDERANDO: Que, el Juez de Partido Cuarto en lo Civil de la ciudad de Oruro, pronunció los autos interlocutorios de 21 de junio de 2005 y que corren a fs. 140 y 141 respectivamente. El primero, declara probada la excepción de impersonería de los demandantes, asimismo declara improbadas las excepciones de contradicción, imprecisión y obscuridad en la demanda, opuestas por Fernando Nicolás Ríos Cuaquira, resolución que fue apelada por los demandantes por memorial de fs. 143.

El auto interlocutorio de fs. 141 declara probada la excepción de impersonería opuesta por Max Jhonny Chambi Cuaquira y Fernando Nicolás Ríos Cuaquira contra el apoderado Juan Magne Paco quien se apersonó por Cinda Cuaquira Lozano. Contra esta resolución, Juan Magne Paco interpuso recurso de apelación a fs. 145.

Resolviendo las alzadas interpuestas, el tribunal ad quem emitió el auto de vista de fs. 348 a 350, por el que resuelve: 1.- Revocar el auto de fs. 140 en la parte que declara probada la excepción de impersonería de los demandantes y deliberando en el fondo la declara improbada. 2.- Anular el auto de fs. 141 con el fundamento que la ley no permite plantear excepciones a la parte demandada contra uno o más de los propios demandados, sino contra uno de los demandantes.

Contra el referido Auto de Vista, el codemandado Fernando Nicolás Ríos Cuaquira, interpuso recurso de casación en el fondo, acusando error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba de fs. 1 a 4 de obrados, por cuanto no existe relación de identidad de quienes eran los propietarios del inmueble ubicado en calle Potosí y Beni, ya que en ningún momento existen Edmundo Cuaquira López y Flora Lazcano Vda. de Cuaquira, sino existían Facundo Cuaquira López y Flora Lozano Mamani Vda. de Coaquira. Que el auto de vista en el tercer considerando señala que cursa un testimonio a fs. 144, sin embargo en dicha foliación no existe ningún testimonio de compra venta otorgado por Flora Lazcano Vda. de Cuaquira, en consecuencia existe confusión y contradicción de las pruebas e identidad de los legítimos propietarios que eran Flora Lozano Mamani de Coaquira.

Sostiene que en obrados existe una declaratoria de herederos que cursa de fs. 6 a 8, instituyéndose heredera ab-intestato del de cujus Facundo Cuaquira López a su esposa Flora Lozano Vda. de Cuaquira, empero en ningún momento se instituye de un 50% o 58%, conforme se procede a transferir a los ahora demandantes, mas sin considerar que no existe prueba de división y partición del bien hereditario.

Señala que el poder N° 227/2001 de fs. 5, que otorga Flora Lozano Mamani Vda. de Cuaquira a favor de Cinda y Bonificacio Cuaquira Lozano, es para la transferencia de un bien inmueble ubicado en calle Potosí y Beni en la cuota parte que le corresponde como copropietaria, sin embargo estos transfieren excediendo el mandato, es decir transfieren el 58% con características y datos técnicos.

Acusa la violación del art. 1233 del Código Civil y 671 del Código de Procedimiento Civil, en sentido que los demandantes no han probado la calidad de coherederos, ni albaceas ni de acreedores, por lo que no están legitimados para demandar la división y partición de bienes hereditarios, siendo un derecho potestativo de los herederos.

También acusa como violado el art. 81l-II del Código Civil, por cuanto el poder de fs. 48 establece que Cinda Coaquira Lozano otorga poder a favor de Juan Magne Paco, para el perfeccionamiento de la venta de un bien inmueble y otros actos de administración, pero no existe facultad para pedir la división y partición de bienes hereditarios del inmueble objeto de litis, tampoco facultad de apersonarse, contestar o adherirse a una demanda de división y partición.

Señala que el tribunal ad quem ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba consistente en el Poder N° 063/2003 de fs. 48, cuando este es emergente del poder de origen N° 227/2001 que ha sido conferido por Flora Lozano Vda. de Cuaquira a favor de Cinda y Bonifacio Cuaquira Lozano referente a la transferencia de la cuota parte del bien inmueble objeto de la litis, empero este poder no menciona la facultad de sustitución de poder, por lo que los actos de otorgar otro poder N° 063/2003 sustitutivo que en el caso de autos otorga Cinda Coaquira a favor de Juan Magne Paco, resulta insuficiente y nulo de pleno derecho, mas aun cuando a la fecha del otorgamiento Flora Lozano Vda. de Cuaquira había fallecido según certificado de defunción de fs. 49.

Sostiene que el tribunal ad quem ha transgredido lo dispuesto por el at. 336 del Código de Procedimiento Civil, respecto al fundamento en sentido de que no existe ley para el demandado de oponer estas excepciones contra otro demandado, sin embargo sostiene que dicha disposición le permite plantear las excepciones de impersonería contra el demandante o demandado o sus apoderados.

Finalmente, solicita se dicte resolución casando el auto de vista recurrido y deliberando en el fondo se mantengan los autos de fs. 140 y 141 o alternativamente se anule el referido auto de vista, hasta el estado de que sea pronunciado uno nuevo en estricta sujeción al art. 236 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO: Que, de la revisión de los obrados, en función al recurso de casación interpuesto con relación al auto de vista que resuelve la revocatoria del auto interlocutorio de fs. 140, es preciso dejar sentado que el art. 213 del Código de Procedimiento Civil, prevé que "Sólo cuando la ley declare irrecurrible una resolución será permitido negarse al examen del recurso o someterlo a conocimiento del juez que correspondiere".

Que, el art. 26 de la Ley N° 1760 de Abreviación Procesal Civil y Asistencia Familiar, ha incorporado un nuevo numeral al art. 262 del Código de Procedimiento Civil, que faculta al tribunal de apelación negar la concesión del recurso de casación: "cuando el recurso no se encuentra previsto en los casos señalados por el articulo 255".

En el caso que nos ocupa, el auto interlocutorio de fs. 140 y que fuera revocado por el tribunal de alzada, se halla referido a una excepción de impersonería, mismo que no se encuentra comprendido entre los casos previstos por el art. 255 del adjetivo civil por una parte y por la otra, porque a dicha excepción le correspondía el trámite previsto por el art. 24-1) y 25 de la referida Ley N° 1760, vale decir, la apelación interpuesta contra la resolución de la excepción de impersonería, debía reservarse en el efecto diferido y concederse en una eventual apelación de la sentencia, más de ninguna manera ante una apelación directa en el efecto devolutivo, como equivocadamente la concedió el a quo a fs. 149.

En cuanto al recurso de casación interpuesto contra el auto de vista que anula el auto de fs. 141, si bien esta resolución de vista resulta anulatoria del citado auto interlocutorio, lo que podría llevar a confundir la disposición contenida en el art. 255-2) del igual adjetivo de la materia, no se debe perder de vista que esta circunstancia se halla reservada para los casos en que la resolución de vista anulare el proceso, de ninguna manera cuando anulare un auto interlocutorio que no pone fin al litigio ni anula el proceso propiamente dicho, por lo que es del caso, la aplicación de la precitada norma legal que contempla el art. 213 del Procedimiento Civil.

Por lo que corresponde la aplicación de lo previsto en el art. 271-1) y 272-1 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, declara IMPROCEDENTE el recurso, con costas.

Se regula el honorario de abogado en la suma de Bolivianos quinientos que mandará hacer efectivo el tribunal ad quem.

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

Regístrese y devuélvase.

Firmado : Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Proveído : Sucre, 13 de agosto de 2008.

Patricia Parada Loras.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil.