SALA CIVIL

AUTO SUPREMO Nº 354 Sucre, 13 de agosto de 2007

DISTRITO : Cochabamba PROCESO: Ordinario - Mejor derecho propietario y otro.

PARTES :Lucio Gonzáles Almanza c/ Gregorio Almanza Medrano y otra..

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS:El recurso de nulidad o casación en la forma y en el fondo de fojas 190 a 196 vlta., deducido por Gregorio Almanza Medrano, contra el Auto de Vista de 4 de enero de 2005, de fojas 187 a 187 vlta. pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en el proceso ordinario sobre mejor derecho propietario y acción reivindicatoria, seguido por Lucio Gonzáles Almanza, contra Gregorio Almanza Medrano y Célida Gutiérrez Ayala de Vallejos, los antecedentes procesales, y

CONSIDERANDO: Tramitado el proceso ordinario, el Juez Séptimo de Partido Ordinario en lo Civil y Comercial de la ciudad de Cochabamba, emitió el 18 de julio de 2000, la Sentencia de fojas 103 a 105, por la que declaró probada la demanda de fojas 5, e improbada la acción reconvencional, así como las excepciones opuestas a fojas 27, con costas, declarando el mejor derecho propietario y la reivindicación en tercero día, en favor de Lucio Gonzáles Almanza, sobre la fracción en litigio de 112 m2. de terreno que detenta el demandado Gregorio Almanza Medrano y que es parte del terreno de 1415 m2. ubicado en La Maica, Cercado, Cochabamba, previa indemnización de las mejoras introducidas por el demandado.

En apelación, formulada por el demandado mediante memorial de fojas 108 a 109, el Tribunal ad quem por Auto de Vista de 4 de enero de 2005, cursante de fojas 187 y vlta., previos los incidentes e indebida ejecutoria decretada por el Juez a quo, confirmó la Sentencia apelada.

Contra la referida resolución de vista, el demandado Gregorio Almanza Medrano, por memorial de fojas 190 a 196 vlta., previo análisis extenso de los antecedentes del proceso, interpone recurso de casación en la forma y en el fondo, alegando:

Primero, considera varios puntos para que se determine "la nulidad de oficio", referidos a que, en la reconvención se hubiera demandado a presuntos interesados, quienes no fueron notificados ni asumieron conocimiento del proceso, provocando indefensión y falta de competencia del juzgador; alega también que en el curso del proceso existen varias actuaciones con las que no se notificó a la otra demandada "Cirila Gutiérrez". Que en la demanda principal se formuló también la nulidad de posibles ventas efectuadas a terceros desconocidos, quienes no fueron notificados y por ello no se abrió la competencia del juez.

Luego, alega como recurso de casación en la forma, que el Tribunal no se pronunció sobre los cuestionamientos de la prueba documental del actor alegados en el recurso de apelación (planos y documentos claramente alterados).

En el fondo, denuncia la infracción directa de los artículos 87, 138, 549, 1283, 1286, 1296, 1309, 1311, 1330 y 1334 del Código Civil, al no haber considerado la usucapión reconvenida, porque no se valoraron adecuadamente la prueba testifical de fojas 16 a 19, las fotocopias legalizadas de fojas 11 a 26, ni la confesión judicial provocada del actor de fojas 22 punto 3.5. Similar situación ocurrió, respecto del mejor derecho propietario y la reivindicación, pues no existe documento que demuestre la propiedad del actor respecto de los 1415 mts2. que alega ser propietario, tampoco se demostró la posesión del inmueble para exigir la reivindicación.

Concluye solicitando se conceda el recurso interpuesto para ante este Tribunal, a quien solicita determine la anulación de obrados hasta la citación a los presuntos interesados con la demanda reconvencional; se cumplan las notificaciones extrañadas; que el Tribunal ad quem, se pronuncie sobre los puntos apelados. O se digne casar el Auto de Vista, declarando improbada la demanda y probada la reconvención y las excepciones opuestas a la demanda, declarándose la usucapión del terreno demandado.

CONSIDERANDO: Revisados los obrados en función al recurso interpuesto, este Tribunal Supremo establece lo siguiente:

I.- En primer lugar extraña a este Tribunal que el recurrente hubiese fundamentado primero las presuntas causales de oficio, y luego, recién el recurso de casación en la forma, pese a que ambos aspectos constituyen fundamentos del recurso aludido, conforme establecen los artículos 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil, pues si consideran válidos los fundamentos determinará la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo.

En ese entendido, considerando las presuntas nulidades de oficio fundamentadas por el recurrente, se debe recordar con carácter previo, que las nulidades, se encuentran regidas por varios principios, entre los que se destacan los de trascendencia, especificidad y convalidación.

En autos, se alegó que tanto en la demanda principal, como en la reconvencional, se hubiera formulado la acción contra terceras personas sin identificarlas, acciones que no fueron admitidas por el Juez a quo, y que no fueron reclamadas oportunamente para su admisión ante dicho órgano jurisdiccional, consiguientemente esas pretensiones, se consideran desestimadas, sin que conlleven ninguna causal de nulidad ni vulnerar derecho alguno, implicando que al constituir el proceso una serie de etapas que se abren y cierran correlativamente, impidiendo retrotraer el trámite, dichas presuntas nulidades, quedaron convalidadas y lógicamente precluídas por su inacción por la parte perjudicada. Adicionalmente a lo anotado, esas presuntas violaciones, debieron ser reclamadas oportunamente por la parte perjudicada; es decir por quien ostenta la suficiente legitimación para que se la tutele o proteja con la determinación judicial que asuma tal nulidad, las mismas que de acuerdo al principio de especificidad deben estar expresamente determinadas en la ley, tal como lo manda el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Revisando los antecedentes procesales, se concluye que tampoco es cierto el argumento alegado en el recurso de casación de alguna omisión en la resolución del recurso de apelación, pues el Tribunal ad quem, emitió criterio sobre todos los puntos fundamentados en la alzada, cumpliendo a cabalidad el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, no constando en el memorial de fojas 108 a 109, que se hubiera alegado como agravio la presunta mala apreciación de la prueba documental de cargo y que ésta fuere presuntamente alterada, por lo que en aplicación a lo dispuesto en el artículo253 del Código de Procedimiento Civil, no es posible alegarlo en la presente instancia.

II.- Considerando los fundamentos del recurso de casación en el fondo, pese a que éste no cumple con la carga procesal de fundamentar debidamente el recurso, conforme exige el artículo 258 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil, al no haber identificado claramente los presuntos errores de hecho o de derecho, que hubieren incurrido los de grado, respecto de la apreciación de la prueba para considerar la demanda reconvencional de usucapión, pues no ha demostrado que hubiera cumplido todos los presupuestos legales exigidos por el artículo 138 del Código Civil y respecto de la falta de cumplimiento de normas legales para la procedencia de la reivindicación alegada por el actor, pues conforme ha establecido la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, la reivindicación procede cuando se ha perdido la posesión del inmueble, como se ha demostrado en el caso presente, no siendo necesario probar la desposesión, pues ésta se considera suficientemente demostrada con el título idóneo que acredite tanto el corpus y ánimus sobre la cosa, que le faculta ejercer el uso, goce y disposición sobre aquélla, y el derecho de reivindicarla de manos de un tercero, conforme prevén los artículos 105 y 1453 del Código Civil, así el demandante no hubiere estado en posesión material de la cosa en litigio, tomando en cuenta que, la reivindicación es una acción real dirigida a recuperar un bien sobre el que se tiene derecho de propiedad, y que por cualquier motivo está siendo poseído por terceros, sin el consentimiento del dueño. Esta es la diferencia con las acciones posesorias, pues, en estas últimas, sí es preciso demostrar la posesión física o corporal por parte de quien la invoca, lo que no sucede con el primero.

III.- Por lo expuesto, el Tribunal Supremo no encuentra ninguna de las causas previstas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, para determinar la nulidad de obrados, ni las causales instituidas por el artículo 253 del mismo Código Adjetivo, para censurar la resolución recurrida, correspondiendo dar aplicación a los artículos 271-2) y 273 del señalado adjetivo Civil.

POR TANTO:La Sala Civil de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fojas 190 a 196 vlta., con costas.

No se regula el honorario de abogado, por no haber sido respondido el recurso.

MINISTRA RELATORA Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado : Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

Proveído : Sucre, 13 de agosto de 2007.

Patricia Parada Loras.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil.