SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 57 Sucre, 6 de febrero de 2007

DISTRITO : Tarija PROCESO: Ordinario - Cumplimiento y pago de obligación.

PARTES : Banco BIDESA S.A. en liquidación c/ María del Rosario Vacaflor Lahore de Jurado

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo, interpuesto de fs. 339-342 vta. por María del Rosario Vacaflor Lahore de Jurado, contra el auto de vista de fs. 329-336, pronunciado en fecha 24 de junio de 2004, por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, en el ordinario sobre cumplimiento y pago de obligación que sigue el Banco BIDESA S.A. en Liquidación, contra la recurrente los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO: La sentencia de fs. 286 vta. a 290 y vta., pronunciada por la Sra. Jueza 2° de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Tarija, Dra. Ma. Cristina Díaz Sosa, declara improbada tanto la demanda principal como la reconvencional y las excepciones perentorias opuestas.

Fallo de primera instancia que, en apelación es revocado en parte, por la Sala Civil Segunda del Distrito Judicial de Tarija, consiguientemente, declara probada en parte la demanda de fs. 65 a 66, en lo que corresponde al reembolso del monto de $us. 144.500.-, a favor del Banco BIDESA (en liquidación) por parte de la demandada Rosario Vacaflor Lahore en el plazo de diez días, más intereses. Condena también al pago de gastos y comisiones (cargos financieros) a ser liquidados en ejecución del fallo, y confirma en parte la sentencia en lo que corresponde a la no condena de daños y perjuicios demandados reconvencionalmente.

Contra la resolución de vista, la demandada María del Rosario Vacaflor Lahore de Jurado, recurre de casación en el fondo alegando que el auto de vista, en su primer considerando, arranca con un error manifiesto relativo a la valoración de la prueba, al señalar que la no existencia de un contrato, no es suficiente ni relevante para demostrar que la obligación no existe, debido a que hay otra prueba que determina la existencia de la mentada obligación, prueba ésta que consiste en extractos bancarios de la cuenta corriente, balances y otros. Que el tribunal crea una presunción juris et de jure para tener convicción de la supuesta obligación, contrariando con esa presunción el sistema normativo vigente; por alejarse totalmente del derecho.

Que el auto de vista da por existente la obligación en razón a un supuesto cobro del cheque N° 0007813 por $us. 130.000.- y que la contestación a la demanda principal es una confesión de tal acto, olvidando que en todo momento ha negado el cobro y por ello la obligación pretendida por el actor principal. Agrega que valoran su contestación como confesión pero de manera parcial y no en su totalidad.

Acusa también que el considerando segundo contradice todo lo expuesto en el considerando primero ya que establece cual es el ámbito normativo para dilucidar el presente proceso, remitiéndose al Código de Comercio en sus arts. 1344 y 1347 que establecen que para el nacimiento de una relación entre un Banco y la cuentacorrentista, necesariamente debe existir un contrato celebrado por escrito, para determinar la existencia posterior de una obligación.

Sostiene que nunca cobró la suma de $us. 130.000.-, si bien giró este cheque y posteriormente su esposo lo endosó, el mismo fue retenido e inclusive como prueba irrefutable de la no cobranza, es que en el reverso del cheque original consta un sello del propio Banco, donde categóricamente dice "Cheque en Consulta". Que la apertura de cuenta corriente de fs. 284 está relacionada a la cuenta corriente que el Banco le proporcionó para el movimiento financiero fruto de los pagarés cursantes a fs. 215 a 220 de obrados, por medio de los cuales y por un monto de $us. 20.000.- el actor le hizo firmar esos documentos con garantías personales, los que se hallan cancelados desde el año 2000, como sale a fs. 73 a 75.

Que el tribunal cita el art. 1353 del Código de Comercio, referido al "pago de cheques sin fondos suficientes". Se pregunta cómo es posible que exista una obligación por un supuesto sobregiro de $us. 130.000.- si es la propia ley que otorga esa permisión tan solo cuando se trata de cantidades pequeñas, sin que se explique porqué el Banco le hizo firmar documentos por $us. 20.000.- y por 130.000.- sin que exista contrato alguno.

Agrega que el cheque N° 007813 en original por el monto de $us. 130.000.- de fs. 207, presenta un sello de "CHEQUE EN CONSULTA" y la parte actora sorpresivamente presenta una fotocopia supuestamente legalizada del mismo cheque a fs. 136, donde figuran varios sellos entre ellos el de "PROCESADO y POSITIVO", se trata del mismo instrumento con una diferencia, que en el original no existe ésta irregularidad, situación advertida al tribunal de alzada que omitió su valoración.

Acusa también que el auto de vista no valoró a cabalidad la prueba acompañada, cuestiona ¿cómo se explica que su persona el año 2000 no tenía cuenta pendiente con el actor, según los documentos de fs. 73 a 75 de obrados, y posteriormente se la demanda de cumplimiento y pago de una supuesta obligación?. Por lo que finalmente pide casar la resolución de vista y se declare en el fondo, improbada la demanda principal y probada la demanda reconvencional.

CONSIDERANDO: Que, de la revisión de los obrados en función al recurso de casación interpuesto, este Tribunal Supremo en primer lugar no encuentra la contradicción que anota la recurrente, habida cuenta que si bien el art. 1347 del Código de Comercio establece que "el contrato de cuenta corriente entre el Banco y el cuenta-correntista constará por escrito...," no es menos evidente que la demandada Rosario Vacaflor Lahore a tiempo de contestar a la demanda, confiesa expresamente que apertura una cuenta corriente en el Banco BIDESA y así lo ha demostrado el demandante a fs. 99 con la papeleta de depósito en la cuenta N° 120719017 en fecha 17 de octubre de 1995. Consiguientemente, si la demandada ha admitido la apertura de la referida cuenta corriente, no puede ampararse en el texto del art. 1347, que fundamentalmente está dirigido a los efectos de prueba, a fin de acreditar su existencia, más si en obrados no se cumplió con el requisito de la suscripción de un contrato escrito, que mayormente es un contrato de adhesión, se tiene la confesión espontánea de la demandada quien admite la apertura de dicha cuenta corriente.

CONSIDERANDO: Que, en cuanto a la obligación contenida en el cheque N° 0007813 por $us. 130.000.- y que el tribunal ad quem ha determinado su pago también por la demandada, debemos dejar sentado que si bien en obrados cursan los extractos de la cuenta bancaria de la demandada, en la que consta el débito del monto referido, sin embargo este Tribunal Supremo no puede soslayar el hecho que entre la fotocopia legalizada del cheque N° 0007813 por $us. 130.000.-, acompañada por el Banco demandante en su memorial de fs. 153 y la fotocopia legalizada del cheque N° 0007813 por $us. 130.000.-, saliente a fs. 207, que acompañara también el mismo Banco demandante con su memorial de fs. 209 en cumplimiento de la orden de la juez a quo de fs. 189, existen diferencias inexplicables. En efecto, el que cursa a fs. 136 lleva dos sellos, uno con la palabra "POSITIVO" y otro con la palabra "PROCESADO", sellos que no se encuentran en la fotocopia del cheque original que sale a fs. 207. Es más, ninguno de ellos tiene un sello que diga "PAGADO", como consta en los demás cheques que cursan a fs. 31, 39, 44, 49 y 54 de obrados, o las características del cheque de fs. 101, que también girado en Tarija, fue cancelado en Santa Cruz y que contiene características de seguridad en la consulta y en su pago que no reúne el cheque N° 0007813.

A estos hechos se suma el derecho contenido en el art. 1353 del Código de Comercio que establece bajo el nomen juris "Pago de cheques sin fondos suficientes", establece: "En caso que el Banco, a título de excepción, pague cheques por importe superior al saldo disponible en la cuenta corriente, el excedente será exigible dentro del plazo de 24 horas de su aviso y el cuentacorrentista estará obligado a reponerlo. En caso contrario, se aplicarán las disposiciones relativas al giro de cheque sin fondos suficientes. Esta permisión solo será posible cuando se trate de cantidades pequeñas. El extracto de una cuenta corriente tendrá fuerza probatoria, salvo prueba en contrario".

En autos, la entidad bancaria demandante supuestamente habría pagado un importe superior al saldo disponible en la cuenta corriente de la demandada, si eso era cierto, habría estado también en la obligación de exigirle a la cuentacorrentista que reponga dicha suma, sin embargo, no lo hizo, sino que a casi cinco años después le peticiona el pago. A ello se suma que la precitada disposición legal, faculta al Banco que excepcionalmente pague cheques que no tengan fondos, pero cuando se trate de cantidades pequeñas, y en autos el cheque N° 0007813 no se trataba de una cantidad pequeña, sino de Dólares Americanos Ciento Treinta Mil 00/100.- ($us. 130.000.-). En consecuencia, el extracto de la cuenta corriente de la demandada, en el caso preciso, no es aplicable, por los argumentos antes expuestos.

De igual manera se debe tener presente que si bien la demandada admite en su contestación de fs. 79 a 81 que giró el cheque, también es evidente que a renglón seguido explica la causa estaba relacionada con una posible transferencia de inmueble de su propiedad a favor del Banco demandante que en definitiva no se llegó a concretar y que en cuanto al cheque una vez endosado por su esposo, sostuvieron en la oficina de La Paz que allí no existían los fondos, por lo que sería remitido a la ciudad de Tarija para su verificación y que fue retenido por la Institución Financiera por gestión de la Gerencia Regional de Tarija. Que al apersonarse al Banco fue informada que no tenían interés en la compra del inmueble por falta de dinero y que el cheque había sido destruido. De lo que se infiere que el tribunal ad quem dividió la confesión espontánea de la demandada, tomando solo una parte de ella y no en su verdadero contexto, en clara violación de lo que dispone el art. 1323 del Código Civil y que señala que la confesión judicial o extrajudicial no puede ser dividida contra el confesante.

Finalmente, en cuanto a los cheques de fs. 31 por $us. 1.000.-, fs. 39 por $us. 4.000.-, fs. 44 por $us. 2.500.-, fs. 49 por $us. 2.000.- y fs. 54 por $us. 5.000.-, se establece que han sido girados por la demandada y debidamente cobrados, como se desprende de cada uno de ellos que lleva el sello de pagado y la verificación de firmas correspondientes, sobre los cuales la demandada no ha acreditado su cancelación, habida cuenta que la cancelación de fecha 31 de enero de 2000 como se evidencia a fs. 73 a 75, hacen referencia a una acreencia del Banco por préstamo N° 601400271/95 que tenía la demandada.

Por lo expuesto corresponde dar aplicación a los arts. 271-4) y 274 del Código adjetivo civil.

POR TANTO: LaSala Civil de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, CASA parcialmente el auto de vista, con la modificación que el reembolso a favor del Banco BIDESA (en liquidación) por parte de la demandada Rosario Vacaflor Lahore es de $us.14.500.- (DOLARES AMERICANOS CATORCE MIL QUINIENTOS). Sin responsabilidad por ser excusable. Manteniendo la resolución de vista en todo lo determinado por el tribunal ad quem.

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

Regístrese y devuélvase.

Firmado : Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

Dr. Julio Ortiz Linares.

Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Proveído : Sucre, 6 de febrero de 2007.

Patricia Parada Loras.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil.