SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA




Auto Supremo Nº 271/2015-L.

Sucre, 29 de octubre de 2015.

Expediente: CBB. 95/2011.

Distrito: Cochabamba

Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

VISTOS: El recurso de casación y/o nulidad de fs. 140 a 141, interpuesto por la empresa Lloyd Aéreo Boliviano S.A., representada por Grover Villanueva Tapia,  contra el Auto de Vista Nº 222/2010 de 8 de noviembre de 2010, cursante de fs. 135 a 138 pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso social en liquidación por cobro de beneficios sociales y derechos laborales seguido por Jhonny Edgar Rivera Sandoval, representado legalmente por Juana Nancy Sarmiento Vera contra el Lloyd Aéreo Boliviano S.A., la respuesta de fs. 144 a 146, auto de fs. 147, que concedió recurso, los antecedentes del proceso y,

       CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, el Juez de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social de Cochabamba, emitió Sentencia el 12 de abril de 2008 de fs. 101 a 104, declarando probada en parte la demanda, de fs. 24 a 25 e improbada la excepción perentoria de pago de fs. 39, en consecuencia ordenó a la empresa L.AB. S.A., que a través de su representante legal, cancele dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia y bajo alternativa de ley a favor del demandante Jhonny Edgar Rivera Sandoval la suma de $us. 121.313.87.- (Dólares Americanos Ciento Veintiún Mil Trescientos Trece 87/100), por concepto de indemnización, desahucio, vacación, duodécimas de aguinaldo gestión 2007 doble por incumplimiento y salario devengado, más la correspondiente actualización y multa prevista por el art. 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1ro. de mayo de 2006 por el retraso en el pago de sus beneficios sociales.

       En grado de apelación formulada de fs. 107 a 108, por la empresa demandada, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, por Auto de Vista Nº 222/2010 de 8 de noviembre de 2010, cursante de fs. 135 a 138, CONFIRMÓ la sentencia apelada, en favor del actor, con la modificación que debe excluirse de la liquidación efectuada en la parte resolutiva de la Sentencia, las duodécimas de aguinaldo que corrieron de enero a marzo de 2007, manteniéndose únicamente el pago de 26 días de abril de 2007, todo ello por las razones contenidas en los puntos 8 y 9 del anterior considerando, haciendo un total a cancelar de $us. 115.343.87.- (Dólares Americanos Ciento Quince Mil Trescientos Cuarenta y Tres 87/100). Sin costas por la modificación.

       Que, el referido auto de vista, motivó el recurso de casación y/o nulidad de fs. 140 y 141, interpuesto por la Empresa Lloyd Aéreo Boliviano S.A. representada por Grover Villanueva Tapia, en el que señala los siguientes argumentos:

Acusó infracción del art. 253. 1) y 3) del Código de Procedimiento Civil, al realizar aplicación indebida e interpretación errónea de la ley, al consentir el abandono de su fuente laboral por parte del ex trabajador como causal de “retiro indirecto” en su considerando, incurriendo en la causal del inciso 1) del precitado artículo, toda vez que dicha figura jurídica se encuentra claramente establecida en la normativa laboral, en el Decreto Supremo de 9 de marzo de 1937, que se refiere únicamente a la rebaja de sueldos, por lo que soslayar la consideración de los argumentos y la prueba aportada para acreditar el abandono de trabajo e incumplimiento de contrato, infringiendo los arts. 397 del Código Adjetivo Civil, y art. 154, 155 y 156 del Código Procesal del Trabajo, al no tomar en cuenta la confesión espontánea del actor y desconocer el auto de relación procesal que determina la acreditación de los justificativos para el no pago de los supuestos derechos laborales demandados, argumento que no es válido  para no pronunciarse sobre estos extremos y sancionar como retiro indirecto, la misma que no está legislada por tales motivos, y no puede aplicarse al presente caso bajo pretexto que existe jurisprudencia al respecto, que tiene carácter supletorio y no de aplicación preferente, aspecto contemplado en la Constitución Política del Estado en el art. 228, que con toda claridad señala que la Constitución es la Ley Suprema del Ordenamiento Jurídico Nacional y su aplicación es preferente a las leyes y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones.                                

Que, con referencia a la multa impuesta en el injusto auto de vista, en aplicación del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, corresponde dejar sin efecto la aplicación de dicha sanción, ya que el actor no puede beneficiarse de la figura asignada a la causal de retiro, menos si no se acompañó prueba que demuestre que el Ministerio de Trabajo hubiese aprobado el Reglamento que respalde los procedimientos establecidos conforme prevé el art. 13 de la mencionada norma, concluye señalando que no es aplicable al presente caso.

Por otra parte, acusó que se incurrió en la causal de casación establecida en el art. 254. 4) del Código de Procedimiento Civil, al no pronunciarse sobre las nulidades y otros fundamentos deducidos en el recurso de apelación, donde claramente se señaló la infracción al art. 3 de la Ley 18 de diciembre de 1944 que establece con toda claridad que no corresponde el derecho o gratificación de aguinaldo cuando percibe remuneración en moneda extranjera como se pretende en el presente caso, por lo que no corresponde otorgarle tal concepto al actor, aspecto soslayado en vulneración del art. 236 del Código de Procedimiento Civil.

Agrega que si bien la Federación Sindical de Trabajadores del LAB, mediante demanda interpuesta contra la empresa logró el reconocimiento de salarios adeudados de enero de 2005 a junio de 2006 y de noviembre de 2006 a febrero de 2007, y en razón del principio de concentración estos conceptos deben ser excluidos de la presente sentencia para de evitar que se produzca pago doble, en perjuicio de la empresa.

Que el tribunal ad quem ha incurrido en la causal de nulidad establecida en el art. 252 del Código de Procedimiento Civil e infringiendo los art. 15 y 247 de la LOJ al dar por bien hecho y confirmar actos procesales de orden público, penados de nulidad.

Finalmente denuncia que el fallo fue pronunciado alterando el orden cronológico de resolución y sin ceñirse estrictamente a la fecha de ingreso, vulnerándose el art. 267 del Código de Procedimiento Civil, infringiendo normas de orden público y fuera del plazo legalmente establecido.

Concluye solicitando al Supremo Tribunal, que case o en su caso anule el auto de vista recurrido, con costas.

CONSIDERANDO II: Que, así expuesto los argumentos del recurso de casación, para su resolución es menester realizar las siguientes consideraciones:

En relación con la acusación de que el tribunal de apelación infringió lo establecido en el art. 253. 1) y 3) del Código de Procedimiento Civil, por realizar una indebida y errónea interpretación de la ley; cabe señalar que el citado artículo expresa: inc. “1) Cuando la sentencia recurrida contuviere violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley. 3) Cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta del juzgador”. Es decir, éstas disposiciones que legales simplemente prevén algunas de las causales descriptivas para la procedencia del recurso de casación en el fondo, y de ninguna manera significa que la violación se encuentre directamente en esa misma norma legal, por lo que, quienes recurren en casación amparados en estos preceptos legales, tienen el deber de fundamentar cuáles de las demás disposiciones legales fueron errónea o indebidamente aplicadas por los jueces de instancia, y sobre todo especificar en qué consiste esa violación, falsedad o error, tal como exige el art. 258. 2) del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien en cuanto a consentir el abandono del actor de su fuente laboral  como causal de “retiro indirecto”, infringiendo los arts. 397 del Código Adjetivo Civil, y art. 154, 155 y 156 del Código Procesal del Trabajo; al respecto corresponde señalar que de la revisión de obrados cursa a fs. 63 una carta dirigida al actor donde claramente se le ordena que a partir de fecha 26 de abril de 2007 debía constituirse en la ciudad de Cochabamba, específicamente en la Gerencia Técnica, sin embargo en dicha documental no se especifica el salario a percibir por el actor y al ser el cargo designado inferior, es evidente que se dio la rebaja de sueldos y por ende el retiro indirecto, conforme establece el art. 2 del Decreto Supremo de 9 de marzo de 1937 que indica que en caso de rebaja de sueldos, los empleados tendrán la facultad de permanecer en el cargo o retirarse de él, entendiendo por ello que se produce el despido indirecto del trabajador; así también dicho despido indirecto es atribuible al empleador, que incita y obliga al trabajador a tomar decisiones como consecuencia de la alteración de condiciones de la relación laboral, modifica de manera sustancial la armonía de la actividad laboral, pudiendo ser esta por alteración del horario de trabajo, reducción de salario, traslado del trabajador a un puesto de trabajo inferior o impago del salario, lo que sucedió en el caso de autos, por lo que no se evidencia la vulneración acusada.

Respecto, a la citada vulneración del art. 228 de la Constitución Política del Estado de 2 de febrero de 1967, corresponde indicar que dicha normativa establecía textualmente: "La Constitución Política del Estado es la Ley Suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones." La misma que se ha mantenido en la actual Constitución Política del Estado en su art. 410. De la revisión de obrados se establece que no se vulneró el principio de jerarquía normativa, ya que los juzgadores de instancia no emitieron falló alguno en contra de ese principio, sino que se hizo una interpretación extensiva del Decreto Supremo de 9 de marzo de 1937, conforme a la tutela efectiva que se debe otorgar al trabajador en resguardo de sus derechos laborales.

Referente a la denuncia de que no corresponde la aplicación de la actualización y multa prevista por el Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, dispuesta en la sentencia, porque atentaría los principios de justicia y equidad; es preciso señalar que de la revisión de dicha resolución esta consigna, los reajustes y actualizaciones del Decreto Supremo 23381 de 29 de diciembre de 1992 y no así el Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, por lo que no corresponde su impugnación en esta instancia; sin embargo para aclaración del recurrente corresponde puntualizar que, si bien es cierto que el art. 13 de dicho cuerpo legal, señala que el Ministerio de Trabajo en un plazo no mayor a 30 días deberá aprobar mediante Resolución Ministerial el Reglamento Específico que respalde los procedimientos, dicho artículo se refiere de forma puntual al procedimiento administrativo de adecuación de reglamentos internos de trabajo, de reincorporación de trabajadores despedidos injustificadamente y otras disposiciones reglamentarias, conforme al Decreto Supremo Nº 28699 y no así a la imposición de la multa del 30% por incumplimiento del pago oportuno de los derechos laborales del trabajador.

A mayor fundamentación, cabe decir que dicha reglamentación se encontraba aprobada y vigente al momento de plantear el recurso de casación por la empresa demandada, toda vez que por Decreto Supremo Nº 28913 de 8 de noviembre de 2006 al haber vencido el plazo de 30 días señalado en el art. 13 del Decreto Supremo Nº 28699, para la elaboración del Reglamento, se otorgó nuevos 30 días; en consecuencia en fecha 6 de diciembre de 2006, por Resolución Ministerial Nº 551/06 se aprobaron los procedimientos administrativos establecidos en el Decreto Supremo Nº 28699, modificándose posteriormente su artículo 10 mediante Decreto Supremo Nº 0495 de 1 de mayo de 2010, encontrándose vigente a la fecha la Resolución Ministerial Nº 868/2010 de 26 de octubre de 2010, que abroga la Resolución Ministerial Nº 551/06 de 6 de diciembre de 2006, no siendo imprescindible que el trabajador adjunte como prueba, la normativa reclamada por la empresa recurrente, pues a partir de su publicación se asume su cumplimiento obligatorio, no pudiendo alegar su desconocimiento.

Con relación a que se incurrió en la causal de casación establecida en el art. 254. 4) del Código de Procedimiento Civil, al no pronunciarse sobre las nulidades y otros fundamentos deducidos en el recurso de apelación, donde claramente se señaló la infracción al art. 3 de la Ley 18 de diciembre de 1944 que establece  que no correspondería el pago de aguinaldo por percibir sus salarios en moneda extranjera; al respecto cabe señalar que, la Ley de 22 de noviembre de 1950 que en su artículo único señala: Interpretando la Ley de 18 de diciembre de 1944 se reconoce el derecho, de empleados y obreros, sin exclusión, al aguinaldo anual…”, (las negrillas son añadidas) es decir, que el aguinaldo al pagarse sin exclusión corresponde a todos los trabajadores sean estos remunerados en moneda nacional o extrajera, por ser un derecho adquirido no admite discriminaciones ni privilegios; de donde se colige que, no es evidente lo denunciado por la empresa recurrente y menos aún una causal de nulidad.

En cuanto a que el tribunal ad quem en razón del principio de concentración se excluyan de la presente sentencia el reconocimiento de salarios adeudados para evitar que se produzca pago doble, en perjuicio de la empresa; sobre el particular, de la revisión del caso de autos no se evidencia que la empresa recurrente haya hecho uso de las excepciones o incidentes que la ley le franquea para la restitución de derechos que le correspondan, pese a esto el auto de vista impugnado ha establecido de manera clara que la empresa demandada podrá plantear en ejecución de sentencia, la excepción perentoria sobreviniente de pago documentado, en consecuencia no amerita realizar mayor abundamiento al respecto.

Por otra parte, sobre la casación en la forma reclamando la supuesta nulidad del auto de vista impugnado, en virtud a que se hubiese infringiendo los arts. 15 y 247 de la LOJ al dar por bien hecho y confirmar actos procesales de orden público, y haber pronunciado la resolución alterando el orden cronológico de las causas y sin ceñirse a la fecha de ingreso, infringiendo normas de orden público; al respecto, el recurrente se limita a mencionar vulneración de normas de manera incongruente, sin fundamentar cómo, porqué y de qué manera hubieran sido vulneradas dichas normas, es así que el recurrente no observa el cumplimiento de la disposición contenida en el inciso 2) del art. 258 del Código de Procedimiento Civil, que señala: “Deberá citar en términos claros, concretos y precisos… la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, y especificar en qué consiste la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o ambos…”, lo que en el caso de autos no sucedió; ahora bien con relación a que se hubiese alterado el orden cronológico de las causas y sin ceñirse a la fecha de ingreso el art. 267 del Código de Procedimiento Civil señala que: “Semanalmente y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 72 de la Ley de Organización Judicial se procederá a la distribución mediante sorteo, ciñéndose estrictamente a su fecha de ingreso. Esta distribución se hará pública en la secretaría de cada sala”; cabe señalar que en el caso de autos, previo a la emisión del auto de vista, objeto del recurso en análisis, se verifica que el sorteo correspondiente, se realizó el 01 de noviembre de 2010, por consiguiente, el tribunal ad quem dictó el Auto de Vista Nº 222/2010 el 8 de noviembre de 2010; es decir, dentro del plazo señalado por ley, por lo que, no existe evidencia que se hubiera modificado el orden de resolución del aludido sorteo, en ese sentido carece de sustento legal, el reclamo efectuado por la empresa recurrente.

Que, en el marco legal descrito, el auto de vista recurrido, no incurrió en violación de las disposiciones legales como se acusó en el recurso de casación de fs. 140 a 141, correspondiendo, en consecuencia, aplicar los arts. 271 inc. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, con la facultad remisiva del art. 252 del Código Procesal del Trabajo.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa y Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución  conferida por los arts. 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso deducido a fs. 140 y 141, con costas.

Se regula honorario profesional para el abogado en la suma de Bs. 500,00.- que mandará a pagar el tribunal de alzada.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.