SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA




Auto Supremo Nº 219/2015-L.

Sucre, 13 de agosto de 2015.

Expediente: OR. 653/2010.

Distrito: Oruro

Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 225 a 228, interpuesto por la Empresa Local de Acueductos y Alcantarillado SELA - ORURO, representada por Marco Belzu García contra el Auto de Vista Nº 55/2010 de 04 de octubre de 2010 (fs. 216 a 219), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Oruro, dentro del proceso social de cobro de beneficios sociales, que se tramita en liquidación, seguido por Gonzalo Velásquez Vides contra la Empresa recurrente, la respuesta de fs. 231 a 232, el auto de fs. 233 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso social, la Juez Primero de Partido del Trabajo y Seguridad Social de Oruro, emitió la Sentencia Nº 34/2009  de 22 de septiembre de 2009 (fs. 184 a 188), declarando probada la demanda de fs. 62 a 66 aclarada de fs. 107 a 110, con costas, disponiendo que el Servicio Local de Acueducto y Alcantarillado SELA ORURO, mediante su personero legal cancele al señor Gonzalo Velásquez Vides el reintegro de sueldos y aguinaldos el monto de Bs. 38.668.66 (Treinta y ocho mil seiscientos sesenta y ocho bolivianos), que deberá cancelarse dentro de tercero día de ejecutoriada dicha resolución bajo alternativa de ley.

En grado de apelación, deducido por la parte demandada de fs. 195 a 198, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Oruro, por Auto de Vista Nº 55/2010, de 4 de octubre de 2010 de fs. 216 a 219, confirmó en todas sus partes la Sentencia Nº 34/2009 de fecha 22 de septiembre de 2009, de fs. 184 a 188. Con costas en ambas instancias.

Que, contra el referido auto de vista, la Empresa Local de Acueductos y Alcantarillado SELA ORURO representada por Marco Belzu García, interpone recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 225 a 228, expresando en síntesis lo siguiente:

En el recurso de casación en el fondo, argumenta los siguientes hechos:

Acusó la violación del art. 21 (Parte in fine) del D.S. 26115, toda vez que el actor al reclamar un pago “compensatorio” por interinato de Gerente Administrativo Financiero de esta Entidad Acuífera, ejercido durante el periodo 27 de abril de 2007 hasta el 13 de junio de 2008, solicita un pago de Bs. 38.690.67., estableciendo el juez a quo que si bien la institución demandada es  pública de servicio, sin embargo dada su naturaleza de entidad autónoma no recibe recurso alguno del Estado, conclusión equivocada por que no se puede pretender cambiar el propio fundamento y sustento de la Ley Nº 1178 y normas conexas, y que la Ley Nº 2027 Estatuto del Funcionario Público en sus arts. 3 y 4 establecen que los funcionarios públicos, son considerados como tales, aquellas personas que prestan servicios en relación de dependencia con alguna entidad del Estado, no importando la fuente de su remuneración y eso lo sabe cualquier servidor público, hecho que desafortunadamente no fue analizado por el tribunal ad quem, que por el contrario equivocadamente da a entender como si los trabajadores de la institución fueran del sector privado.

Agrega que la entidad recurrente es pública, cuya cabeza de sector es el Ministerio de Medio Ambiente y Agua y están sujetos sus servidores a las disposiciones de la Ley Nº 1178 y sus Reglamentos, que se rige bajo el D.S. 26115 Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, que en su art. 21 (parte in fine) establece que, para procesar pagos por interinatos de los servidores públicos deben concurrir dos elementos esenciales, la acefalia del cargo (y no la vacancia como afirma el tribunal ad quem en su análisis) y la disponibilidad presupuestaria, es decir la capacidad de pago que tiene la entidad para afrontar tal obligación, por lo que la omisión de este último requisito vicia de nulidad cualquier proceso de contratación de Bienes y Servicios cuyo incumplimiento en su aplicación genera responsabilidad administrativa y/o Civil a los funcionarios públicos que den curso a proceso de contratación en inobservancia a estas normas, aspectos que no fueron cumplidos como fue demostrado a lo largo del proceso, al no haber disponibilidad presupuestaria para procesar un pago por interinato, y tampoco existir un cargo acéfalo que ha sido ejercido interinamente por el actor, incurriendo en error al argumentar que el D.S. 26115 es una “norma laboral”, cuando es una norma administrativa y que su cumplimiento es obligatorio, vulnerando el art. 232 y 236 Par. II) de la C.P.E.

En el recurso de casación en la forma, acusa lo siguiente: 

1.- Que, el auto de vista incurrió en violación del art. 172 del Código Procesal del Trabajo relacionado con el art. 390 del Código de Procedimiento Civil, así como el art. 115 par. II) de la CPE, en cuanto al derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural y el art. 119 de la misma norma, respecto a la igualdad de oportunidades dentro del proceso; toda vez que en el Auto Nº 39/ 2009 de 12 de junio de 2009 cursante a fs. 147 a 148, se declaró improbada las excepciones previas planteadas por la entidad demandada, concomitantemente en la misma resolución traba la relación procesal, fijando los puntos de hecho a probar, por lo que la institución mediante memorial de fecha 19 de junio de 2009, observa y solicita se incluya dos puntos a probar de manera adicional, alternativamente ofrece prueba testifical de descargo y defiere a confesión provocada al demandante, solicitando señalamiento de día y hora, al que se decretó “para su oportunidad”, hecho que no fue nunca atendido por la juez a quo y menos tomado en cuenta por el tribunal ad quem, como tampoco se ejerció acción alguna respecto a lo previsto por el art. 169 (2da. Parte) en lo que se refiere a la solicitud de licencia laboral de los testigos de descargo ofrecidos dada su condición de funcionarios públicos, conforme se solicitó expresamente y siendo las normas procesales en materia social de orden público e irrenunciables conforme el art. 90 del Código de Pdto. Civil, aplicable en la materia por previsión del art. 71 del Código Procesal del Trabajo.

2.- Acusó que en el auto de vista impugnado, se evidencia expresa violación o conculcación de normas procesales de orden público previstas en el art. 120 Par. I), 121 Par. I) y II) del Código de Pdto. Civil, relacionado con el art. 76 del C. P.T., por nulidad absoluta de notificación con la Sentencia, al existir defecto en cuanto a la fecha de notificación, en la cédula judicial cursante a fs. 191 de obrados, la misma que consigna como fecha de notificación MARTES DIECISEIS DE NOVIEMBRE DE 2009, fecha que no existe, en el calendario gregoriano, en consecuencia al no existir formal y materialmente la fecha que se indica en el cedulón de notificación que es la base para correr la diligencia, el actuado de notificación es UN ACTO NULO, e IMPOSIBLE DE SER, y obviamente invalida ipso facto e ipso jure el acto de notificación como tal, aspecto que el tribunal ad quem, no analizó ni consideró.

Concluyó, solicitando que se case el auto de vista recurrido y deliberando en el fondo deje sin efecto el mismo, o en su caso se anule obrados hasta el vicio más antiguo.         

CONSIDERANDO II: Que, examinados los antecedentes y el recurso de casación interpuesto, se tiene las siguientes consideraciones de orden legal:

Previamente, siendo diferentes los efectos del recurso de casación en el fondo y en la forma o de nulidad; por una cuestión didáctica del auto se resuelve primeramente en la forma, sin que ello represente modificación alguna de los contenidos del recurso planteado, al guardar la debida congruencia; estableciéndose por lo tanto que, si procediera la misma no habría necesidad de ingresar a resolver en el fondo.

Sobre la casación en la forma, se puede establecer los siguientes hechos: 

Con relación al punto 1 y 2 del recurso de casación en la forma, donde refiere vulneración del art. 172 del Código Procesal del Trabajo, relacionado con el art. 390 del Código de Procedimiento Civil, así como el art. 115 par. II) y 119 de la CPE y art. 169 ( 2da. Parte ), debido a que el juez a quo ni el tribunal ad quem observaron día y hora para recepcionar la prueba testifical de descargo y la confesión provocada del demandante, hecho que no sucedió, por lo que se vulneró normas de orden público y cumplimiento obligatorio; Así como violación o conculcación del art. 120 Par. I), 121 Par. I) y II) del Código de Pdto. Civil, relacionado con el art. 76 del C. P.T., debido a que existe defecto absoluto en la notificación con la Sentencia de fs. 191 de obrados, la misma que consigna como fecha de notificación martes dieciséis de noviembre de 2009, fecha que no existe, siendo por tanto un acto nulo; sobre el particular, es preciso señalar que reclamar esas supuestas irregularidades en casación resulta desde todo punto de vista imposible por haber precluido su derecho y al no haber reclamado el recurrente oportunamente, estos supuestos errores se tendrán por convalidados en virtud del principio de convalidación y consiguientemente precluido el derecho. Es decir, que "frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho", como lo afirma el tratadista Eduardo J. Couture, (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, página 391), lo que significa que si la parte que se creyere afectada no impugna mediante los recursos que la ley le franquea y deja vencer los términos de interposición, sin hacerlo, debe presumirse que la supuesta nulidad no le perjudica gravemente y que renuncia a los medios de impugnación, operándose la preclusión de su etapa procesal, no pudiendo acusar vicios de nulidad en el recurso de casación; en ese análisis es preciso recordar que el proceso se desenvuelve en instancias o etapas, de modo que los actos procesales deben ejecutarse en un determinado orden y observando una debida diligencia y cuidado del interesado; ese desenvolvimiento procesal ordenado responde al principio de preclusión; el principio que en el derecho procesal supone que las diversas etapas del proceso se desarrollen en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiendo su regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados; por ello, la preclusión se entiende como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal. Así mismo cabe aclarar con respecto a la notificación con la sentencia mediante  la cedula judicial Nº 0765580 y que cursa a fs. 191, en la misma se puede observar que hubo un lapsus calamis por parte del funcionario judicial notificador, al señalar en la cedula el día como dieciséis siendo lo correcto diecisiete, para ser más exacto y correcto debió decir martes diecisiete de noviembre de 2009, hecho que no fue observado por el(la) funcionario(a)  de la Empresa SELA, al recepcionar la Cedula Judicial en la cual se encuentra el sello de recepción de la Gerencia General del SELA-ORURO, con una firma ilegible, en la cual está la fecha 17 de noviembre 2009, horas 16:40, Nº 2371, Sello de recepción de la empresa que avala el día de la notificación con la sentencia.

En ese entendido, si el recurrente, no observó en su oportunidad como correspondía su derecho a plantear los recursos que la ley le franqueaba ante el hecho de que no fue recepcionada su prueba testifical y confesión provocada, o existió error en la fecha de la notificación con la sentencia; ahora no es posible que pretenda que ese su error sea extemporáneamente considerado y enmendado por esta instancia de casación, cuya competencia está limitada para el conocimiento exclusivo de cuestiones de puro derecho; debiendo considerarse lo dispuesto en el art. 258 inciso 3) del Código de Procedimiento Civil determina: "En el recurso de nulidad no será permitido presentar nuevos documentos, ni alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no se hubieren reclamado en los tribunales inferiores", imponiendo la norma que el reclamo debe realizarse oportunamente en las instancias correspondientes mediante el respectivo incidente de nulidad.

En consecuencia este tribunal se encuentra imposibilitado de realizar mayor análisis con referencia a estas peticiones, resultando desatinadas las acusaciones realizadas; por lo tanto tampoco existe causal alguna para disponer la nulidad de obrados, al contrario deviene en infundado, por esta razón se pasa a considerar la casación en el fondo.    

Resolviendo la casación en el fondo se establece.

Con relación a la vulneración del art. 21 (Parte in fine) del D.S. 26115, el mismo que no fue interpretado a cabalidad por el tribunal ad quem, al otorgar indebidamente un pago “compensatorio” al actor de Bs. 38.690.67, por el interinato de Gerente Administrativo Financiero de esa Entidad, sin tomar en cuenta que la institución es pública, cuya cabeza de sector es el Ministerio de Medio Ambiente y Agua y sujetos sus servidores a las disposiciones de la Ley Nº 1178 y sus Reglamentos y que la Ley Nº 2027 Estatuto del Funcionario Público en sus arts. 3 y 4 establecen que los funcionarios públicos son considerados como tales, y no como equivocadamente se da a entender en el auto de vista, de que los trabajadores de la institución fueran del sector privado.

Al respecto, es preciso manifestar que conforme el Reglamento Interno de la Empresa de fs. 25 a 60, los trabajadores de la institución recurrente están protegidos por la Constitución Política del Estado y la Ley General del Trabajo, de igual manera establece en el Capítulo I que el personal del Servicio Local de Acueductos y Alcantarillado SELA, sin excepción alguna tienen la obligación de conocer, y cumplir la C.P.E., Ley General del Trabajo, y todas las disposiciones legales vigentes en la Ley Nº 1178 y el Reglamento Interno; en ese contexto de la revisión del auto de vista impugnado, no se evidencia que hubiera incurrido en vulneración alguna al haber determinado el pago compensatorio a favor del actor, toda vez que, conforme las disposiciones señaladas, el trabajador al encontrarse protegido por la C.P.E. y Ley General del Trabajo, no puede renunciar a los derechos laborales que le corresponde, establecido en el art. 48. II y III de la Constitución Política del Estado, que coincidentemente establecen que las normas laborales deben ser interpretadas y aplicadas bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador.

Ahora bien, el recurrente pretende hacer una interpretación forzada del art. 21 del DS. Nº 26115 de 16 de marzo de 2001 de Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, que textualmente dispone: “El servidor público podrá ejercer un puesto con carácter interino cuando se produzca una vacante por renuncia, retiro, jubilación u otras causas establecidas en la presente Norma, por un período máximo de 90 días, que se estima tomará el proceso normal de reclutamiento, selección y nombramiento del titular.

Es responsabilidad de la unidad encargada de la administración de personal, tomar las previsiones necesarias para que en el período citado, se lleve a cabo el respectivo proceso de dotación.

También se podrá ejercer un puesto en forma interina cuando se cubra una vacante de manera temporal y hasta tanto su titular regrese a ocuparlo. Vencido el plazo para la reincorporación del titular y ante su ausencia injustificada, el puesto se declarará vacante, dando inicio al proceso normal de reclutamiento, selección y nombramiento del nuevo titular. El servidor interino continuará en el puesto hasta que se nombre al nuevo titular.

La remuneración del servidor público que cubra un puesto de mayor jerarquía en ausencia de su titular, se calculará en base al sueldo de éste último, si dichas funciones son cumplidas por un período mayor a 15 días hábiles continuos, y de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria de la entidad.”

De la norma transcrita, queda claro que el actor al haber ejercido funciones de Gerente Administrativo Financiero de la empresa, desde 27 de abril de 2007 hasta el 13 de junio de 2008, es decir mayor a los 15 días hábiles continuos conforme señala la norma supra, corresponde el pago de reintegro de Bs. 38.690.67., al ser un derecho irrenunciable del actor, no puede privársele, menos aún con el argumento de que falta de disponibilidad presupuestaria que tenga la entidad para afrontar tal obligación, toda vez que tal situación no es atribuible al actor, en ese sentido, no se evidencia la vulneración acusada.

Que, en este marco legal, se concluye que el auto de vista recurrido se ajusta a las normas legales en vigencia y no se observa violación de norma legal alguna; al contrario, contiene correcta valoración y apreciación de la prueba adjuntada al proceso, así como interpretación y aplicación de las normas legales citadas. Por consiguiente, habiendo el tribunal de alzada, obrado sin incurrir en las violaciones acusadas en el recurso, corresponde resolver conforme previene el art. 273 del Código de Procedimiento Civil, con la facultad remisiva del art. 252 del Código Procesal del Trabajo.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de fs. 225 a 228.

Sin costas, en aplicación del art. 39 de la ley Nº 1178 de 20 de julio de 2010 (SAFCO) y art. 52 del DS. Nº 23215 de 22 de julio de 1992.

Regístrese, Notifíquese y Devuélvase.