SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA




Auto Supremo Nº 198/2015-L.

Sucre, 13 de agosto de 2015.

Expediente: CBBA. 287/2010.

Distrito: Cochabamba

Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 124 a 131, interpuesto por la Empresa Servicios Generales Cono Sur S.R.L., representada por Concepción Limbania Zeballos Salvatierra y Marco Antonio López Zeballos, contra el Auto de Vista Nº 111/2010 de 18 de septiembre de 2010 de fs. 109 a 111, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en el proceso contencioso tributario, seguido por la empresa recurrente contra la Gerencia Distrital de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Nacionales, la respuesta de fs. 135 a 136, el auto que concedió el recurso de fs. 137, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I: Que, notificada la parte demandada con el proceso contencioso tributario, interpuso excepción dilatoria de falta de personería en el representante de fs. 67; el mismo que fue resuelto por el Juez Primero de Partido en materia Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria del Distrito Judicial de Cochabamba, mediante Auto Definitivo Nº 46/08 de 05 de noviembre de 2007 de fs. 73 a 74, declarando PROBADA la excepción dilatoria de falta de personería en el representante del actor, opuesta por la Gerencia Distrital Grandes Contribuyentes Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, por lo que se declara nulo y sin valor legal todo lo obrado hasta fs. 1 de antecedentes, ordenándose el archivo de obrados.

En grado de apelación, recurso interpuesto de fs. 82 a 85 por la empresa Servicios Generales Cono Sur S.R.L., representada por Isabel Rosario Pérez Salvatierra y Jhonny Julio Orellana Pérez, por Auto de Vista Nº 111/2010 de 18 de septiembre de 2010 de fs. 109 a 111, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba CONFIRMO el auto de 05 de noviembre de 2008 que declara probada la excepción dilatoria prevista en el art. 237. 2) de la Ley Nº 1340 y en consecuencia el Auto de 11 de noviembre de 2008 que rechazó la enmienda y complementación solicitada, que implican el rechazo de la demanda y la ejecutoria de la resolución o actos demandados, dejando sin efecto el resto de las disposiciones que contemplan.

Que, contra el referido auto de vista, por memorial de fs. 124 a 131, la Empresa de Servicios Generales Cono Sur S.R.L., representada por Concepción Limbania Zeballos Salvatierra y Marco Antonio López Zeballos, interponen recurso de casación en el fondo y en la forma bajo los siguientes argumentos:

Recurso de Casación en el fondo

Acusó que el tribunal ad quem realizó una ilegal interpretación de la excepción dilatoria de falta de personería, establecida en el art. 237 de la Ley Nº 1340, la misma que busca regular la constitución del proceso, y que en el caso de autos la supuesta falencia de falta de registro del poder, haría perder a la empresa demandante su derecho a accionar, aspecto que resulta ilegal al limitar la Ley Nº 1340 la procedencia de la excepción de falta de personería a dos situaciones: que son por insuficiencia o ilegalidad del poder; que el Poder Nº 428/2008 de 9 de octubre, en el presente caso no fue declarado insuficiente y menos ilegal, limitándose el tribunal ad quem a indicar que no se subsanó la inscripción del mismo dentro del plazo, sin embargo esto no constituye una causal para declarar probada la excepción, con lo que se está restringiendo el derecho y la acción que tiene la empresa al disponer el rechazo y consiguiente ejecución de la Resolución Determinativa.

Que la falta de registro del poder no es requisito formal, pero es absolutamente subsanable, para dar continuidad al proceso, por lo que el tribunal ad quem al determinar que el registro del Poder Nº 428/2008 fue extemporáneo ha aplicado y realizado una interpretación errónea de la ley, debido a que la empresa CONO SUR SRL, tiene personalidad jurídica reconocida, conservando para si la acción y el derecho de demandar en proceso contencioso tributario, y siendo que los socios de la empresa otorgaron a Isabel Rosario Pérez el Poder Nº 428/2008 el mismo que tiene como alcance para actuar con exclusividad dentro del proceso, es decir dicho mandato fue específico para juicio y no así para representación legal de administración del negocio o como factor de la sociedad, confundiéndose el sentido de los arts. 9, 25. 5), 31 y 165 del Código de Comercio, al determinar la obligación de inscribir el poder en el Registro de Comercio, llegando a concluir que todo poder notariado conferido por personas jurídicas, debe inscribirse, interpretación contradictoria e ilegal, al haber tergiversado el concepto de registro de los poderes de administración y representación con el inexistente “registro de todos los poderes”.

Que existió confusión entre falta de legitimación y subsanación del registro del poder, ya que la empresa cuenta con legitimación activa, y al haber sido afectada con la Resolución Determinativa Nº 28/2008 en su calidad de contribuyente, los socios han otorgado el Poder Nº 428/2008 para que Ia señora Pérez Salvatierra los represente en el juicio, existiendo legitimación activa, la cual no se puede perder por el solo hecho de no cumplir a tiempo con el registro de un poder cuando no era necesario.

Que la empresa cuenta con personalidad jurídica reconocida y personería legal registrada; que el poder especial otorgado a la Sra. Isabel Pérez fue para que tenga la calidad de personero legal con facultades administrativas que fueron oportunamente registradas ante el Servicio de Impuestos Nacionales, reconociendo esta instancia la personería de la apoderada en fase administrativa, que la SSCC Nº 0388/2005-R señala que no requiere de formalidad el registro de su poder; asimismo señala que el SIN extrañamente no observó la personería del representante para fines administrativos pero si judiciales, y por el contrario dio tácita y expresamente como válida la calidad de representante legal a Isabel Pérez Salvatierra, a quien se menciona en varias partes  de la Resolución Determinativa Nº 28/2008.

Que la empresa tiene capacidad procesal que constituye uno de los presupuestos procesales, conforme prevé el art. 133 y 33 del Código de Comercio, que por ende tiene legitimación activa para demandar, que es la aptitud para obtener una decisión sobre el fondo. Asimismo la legitimación activa coincide con la titularidad del derecho subjetivo sustancial que se pretende hacer valer en el juicio, y que tiene la empresa para demandar así como la representante procesal de la empresa la Sra. Isabel Pérez Salvatierra tenía la suficiente personería para representar a la empresa en juicio con el Poder que tiene toda la validez legal.

En la forma

Que las excepciones previas o dilatorias, simplemente tienen como objeto dilatar el inicio o la continuación del proceso por un determinado lapso de tiempo hasta que la parte demandante subsane aspectos de forma, muy diferentes a las excepciones perentorias. Que en fecha 15 de octubre, se cumplió lo ordenado y mediante auto de fecha 21 de octubre se admite la demanda en mérito al testimonio de poder Nº 428/2008 de 9 de octubre, se tiene como apersonada a la Sra. Isabel Pérez Salvatierra en su calidad de representante legal de la empresa CONO SUR, precluyendo la fase de subsanaciones de seis días dispuesta por el art. 229 de la Ley Nº1340, por lo que la excepción de falta de personería resulta improcedente debido a que el propio juzgador admitió el poder ahora objetado y el hecho que se declare posteriormente probada la excepción viola el principio de la preclusión procesal, toda vez que no es posible retrotraer las consecuencias jurídicas de la declaratoria de legalidad del poder.

Que, el rechazo de la demanda y la ejecutoria de la Resolución Determinativa, al determinar el tribunal ad quem que no fue expresamente solicitado, sin fundamento legal, sin embargo de manera ilegal y arbitraria deja en incompleta indefensión a la empresa CONO SUR SRL, al no tomar en cuenta que las excepciones previas simplemente dilatan el inicio o continuación del proceso, hasta que la parte demandante subsane aspectos de forma que impiden continuar el proceso, extremo muy diferente cuando se trata de excepciones perentorias las que ponen fin al proceso.

Que, el auto de vista impugnado al señalar que por descuido omitió adjuntar el poder inscrito interpreto erróneamente la ley y tergiverso el art. 229 de la Ley Nº 1340, toda vez que en el presente caso se ha opuesto la excepción de falta de personería y no obscuridad que es la única que puede dar lugar al rechazo de la demanda, por lo que al haberse determinado la misma constituye en error y un exceso de formalismo por el tribunal ad quem.

Concluyó solicitando que se case el Auto de Vista Nº 111/2010 de 18 de septiembre de 2010, y se disponga la revocatoria en todas sus partes del auto de fecha 5 de noviembre de 2008, declarando improbada la excepción dilatoria de falta de personería.

CONSIDERANDO II: Que, examinados los antecedentes y el recurso de casación interpuesto, se tiene las siguientes consideraciones de orden legal:

Previamente, de la lectura del recurso por una cuestión didáctica se resolverá el mismo primero la casación en la forma.

Con relación a que el juzgador admitió el poder ahora objetado y el hecho que se declare posteriormente probada la excepción viola el principio de la preclusión procesal; al respecto cabe señalar conforme establece el art. 238  y siguientes de la Ley Nº 1340, las excepciones dilatorias habrán de presentarse todas al mismo tiempo y antes de la contestación, y el auto que resuelva sobre la excepción será apelable sólo en el efecto devolutivo, dentro del plazo de tres días; ahora bien en el caso de autos, la institución demandada opuso dentro de tiempo hábil excepción dilatoria de falta de personería, en conformidad del art. 237. 2 de la Ley Nº 1340, la misma que corrida en traslado fue respondida por la empresa recurrente a fs. 71 del legajo, emitiéndose el correspondiente auto definitivo en fecha 5 de noviembre de 2008 fs. 73 a 74, y si bien el mismo resuelve declarar probada la excepción, a pesar de que la empresa subsanó su personería anteriormente, no quiere decir que se haya activado la preclusión, toda vez que el trámite de la excepción siguió su curso conforme a procedimiento, por lo que no se evidencia violación a norma alguna que amerite la nulidad.   

Que respecto al rechazo de la demanda y la ejecutoria de la Resolución Determinativa, no fue expresamente solicitado y fue dispuesto por el tribunal ad quem sin fundamento legal, dejando en incompleta indefensión a la empresa CONO SUR SRL; sobre el particular, se debe tener presente que de la revisión de los datos del proceso la empresa recurrente ha hecho uso de todos los medios impugnativos establecidos en procedimiento, de igual manera a conocido las resoluciones y determinaciones en tiempo oportuno, respondiendo a las mismas, por lo que no se evidencia indefensión alguna que afecte a la empresa.

Asimismo con referencia a que el auto de vista interpreto erróneamente la ley y tergiverso el art. 229 de la Ley Nº 1340, toda vez que en el presente caso se ha opuesto la excepción de falta de personería y no obscuridad que es la única que puede dar lugar al rechazo de la demanda; al respecto debemos señalar que el referido artículo habla de que si la demanda fuese insuficiente u obscura, la Sala deberá prevenir al actor la complete y aclare, dentro del plazo improrrogable de seis días; si así no lo hiciere, la demanda será rechazada debiendo el tribunal declarar la ejecutoria de la resolución o acto demandados; que en el presente caso resulta impertinente referirse al mismo toda vez que la excepción opuesta fue la de falta de personería y no el de obscuridad, no siendo valedero el argumento de la forma de resolución, por lo que no corresponde hacer mayor abundamiento al respecto. 

Con relación al recurso de casación en el fondo, se puede establecer que el objeto de la litis es determinar si la excepción dilatoria de falta de personería ha sido resuelta o no conforme a ley por los juzgadores de instancia, y si es o no correcta la determinación del rechazo de la demanda y la ejecutoria de la Resolución Determinativa; a tal efecto previamente se debe tener presente que, respecto a las excepciones el autor José Deker Morales en su libro “Temas de Derecho Procesal Civil” pág. 114 señala que estas se clasifican en distintos tipos, considerando la finalidad procesal y sus relaciones con el proceso, según tiendan a postergar la contestación de la demanda, que la ataquen directamente sobre el fondo de la cuestión debatida, o que mediante una excepción previa se procure la liquidación total del juicio, sin antes contestar la demanda. Estas últimas son defensas previas que solo versan sobre el proceso y no sobre el derecho material alegado por el actor o demandante. En otros casos, tiende a corregir errores que obstaculizan una fácil decisión, y con las excepciones previas, se trata de eliminar de ciertas cuestiones que embarazarían el desarrollo del proceso.

En ese contexto, con relación a que el tribunal ad quem realizó una ilegal interpretación de la excepción dilatoria de falta de personería, establecida en el art. 237 de la Ley Nº 1340, por lo que la falta de registro del poder, haría perder a la empresa demandante su derecho a accionar; cuando la falta de registro del poder es absolutamente subsanable; al respecto cabe señalar que dicho articulado expresa de manera textual que “Sólo  serán  admisibles  como  excepciones dilatorias: 2. La falta de personería en el representante del actor por insuficiencia o ilegalidad del poder.”, (las negrillas y subrayado son nuestras) ahora bien, en el caso de autos se evidencia que el Poder Nº 428/2008, de fecha 09 de octubre de 2008, es otorgado por los socios de la empresa Isabel Rosario Pérez Salvatierra y Johnny Julio Orellana Pérez, a favor de Isabel Rosario Pérez Salvatierra, para que en representación de la empresa CONO SUR S.R.L., se apersone ante todas las instancias judiciales a efectos de realizar los trámites que correspondan, surtiendo el mismo efectos legales conforme estipula el art. 1309 del Código Civil que señala: (TESTIMONIOS DE DOCUMENTOS PUBLICOS ORIGINALES) “I. Hacen tanta fe como el original y siempre que sean expedidos por funcionarios públicos autorizados, los testimonios, en general, de documento públicos originales o privados reconocidos, o de cualquier otro documento o acto auténtico de los cuales esos funcionarios sean legalmente depositarios, o los tengan consignados en sus registros o protocolos.  II. El mismo efecto tienen los testimonios sacados por autoridad de juez o funcionario competente, estando presentes las partes o habiendo sido citadas.” Asimismo, conforme lo manifestado y de la revisión de los antecedentes no se evidencia que dicho poder carezca de insuficiencia o haya sido emitido de manera ilegal.

Que, en cuanto a la determinación tomada por el tribunal ad quem respecto a la falta de registro del poder, haría perder a la empresa demandante su derecho a accionar, conforme lo determinan los arts. 9, 29. 5) y 165 del Código de Comercio; corresponde señalar que el art. 76 del Código de Comercio señala: “(INSCRIPCION EN EL REGISTRO). La designación de factor, su mandato y sus modificaciones posteriores, se inscribirán en el Registro de Comercio donde se encuentre la empresa o establecimiento principal. La revocatoria de poderes debe inscribirse también en el mismo Registro. La falta de inscripción hará inoponible frente a terceros cualquier excepción que pudiera favorecer al titular.” Asimismo art. 29 del mismo cuerpo legal expresa: “(ACTOS Y CONTRATOS SUJETOS A INSCRIPCION). Deben inscribirse en el Registro de Comercio:  5) Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique, sustituya o revoque la facultad de administración general o especial de bienes o negocios del comerciante”; al respecto, de la interpretación de los mismos y de las actividades realizadas por la empresa y sociedades, y desde una perspectiva más amplia, el mandato en el  caso de análisis señalado en el Poder es específico para realizar los trámites necesarios en la vía judicial, en ninguna parte del mismo se ordena que la actora en representación legal de la empresa realice actuados de administración del negocio o como factor de la sociedad, por lo que el tribunal ad quem al haber determinado la obligación de inscribir el poder en el Registro de Comercio FUNDEMPRESA, evidentemente ha incurrido en error de interpretación de los arts. 9, 25. 5), 31 y 165 del Código de Comercio, toda vez que es exigible la inscripción en dicho Registro de Comercio únicamente cuando se confiere poderes para administración general o especial de bienes o negocios del comercio; que al no ser el caso, dicho poder cumple con los requisitos exigidos por ley, teniendo el mismo la validez suficiente para que su objeto sea cumplido. Así también corresponde señalar que cuando fue subsanada la demanda, la misma fue admitida por haber sido cumplida la observación realizada presentando el Poder Nº 428/2008 de fecha 09 de octubre de 2008, por lo que la excepción dilatoria de falta de personería en conformidad del art. 237 inciso 2) de la Ley Nº 1340, bajo el argumento de que dicho poder, no surtiría efectos legales contra terceros, ante su insuficiencia e ilegalidad, no ha sido demostrado; tampoco es valedero el argumento de que la inscripción y tramitación del registro del poder se realizó de manera extemporánea, toda vez que el mismo no es requisito de cumplimiento obligatorio cuando se no se trata de poderes de administración general o especial de bienes o negocios del comercio, como ya fue manifestado supra.

De igual manera, en cuanto a que existió confusión entre falta de legitimación y subsanación del registro del poder, sin tomar en cuenta que la empresa cuenta con legitimación activa y con personalidad jurídica reconocida y personería legal registrada; sobre el particular, en el caso de autos se puede ver que, es evidente la legitimidad activa de la empresa, quien acreditó su personería y representación legal en la documental cursante en obrados de fs. 1 a 11 y 49 a 58, 115 a 122 del legajo, la misma que demuestra que la Sra. Isabel Pérez en su calidad de personero legal y socia de la empresa, también cumple facultades judiciales, aspecto que fue aceptado por el Servicio de Impuestos Nacionales, al notificar con la Resolución Determinativa Graco a dicha señora Sra. Isabel Rosario Pérez Salvatierra como representante legal del contribuyente Servicios Generales CONO SUR SRL, al igual que en otros actuados administrativos, donde reconoce la personería de la apoderada, por lo que no se puede pretender en esta instancia desconocer la misma, cuando está acreditada correctamente la personería de la contribuyente.

Por todo lo expuesto, al no constituir un requisito obligatorio la inscripción de poder en el Registro de Comercio, para demandar cuando se trata de temas ajenos a la administración general o especial de bienes o negocios del comercio; se evidencia que el tribunal de alzada incurrió en errónea aplicación de normas legales al confirmar el auto de primera instancia y disponer el rechazo de la demanda y la ejecutoria de la Resolución Determinativa, por lo que corresponde aplicar a este tribunal el art. 274 del Código de Procedimiento Civil, con la facultad remisiva de los arts. 214 y 297. II de la Ley Nº 1340 de 28 de mayo de 1992 y 74. 2 de la Ley Nº 2492 Código Tributario de 2 de agosto de 2003.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184. 1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA el Auto de Vista Nº 111/2010 de 18 de septiembre de 2010 de fs. 109 a 111, y deliberando en el fondo declara improbada la excepción dilatoria de falta de personería por los argumentos expuestos en el presente auto. En consecuencia, cumplida que sean las formalidades de ley, se dispone la prosecución de trámite del proceso.

Sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.