TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA



SENTENCIA Nº 96/2017

EXPEDIENTE             : 216/2015

DEMANDANTE             : Telefonía Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL S.A)

DEMANDADO(A)             : Ministerio de Economía y Finanzas Publicas

TIPO DE PROCESO             : Contencioso Administrativo

RESOLUCIÓN IMPUGNADA  : MEFP/VPT/URJMJ Nº021 de 20/05/2015

MAGISTRADO RELATOR             : Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas

LUGAR Y FECHA             : Sucre, 20 de abril de 2017

VISTOS EN SALA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 54 a 59 y vta., impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 021 de 20 de mayo de 2015 (fs. 40 a 52), el memorial de contestación de fs. 95 a 100 y vta., la réplica de fs. 123 a 125, sin memorial de dúplica, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA:

Que, Juan Pablo Sánchez Orsini, en su calidad de representante legal de la Empresa Telefónica Celular de Bolivia SA (TELECEL SA), en virtud al Testimonio Nº 80/2013 de 3 de junio, otorgado en la Notaría de Fe Pública de Primera Clase Nº 07 del Distrito Judicial de Santa Cruz, a cargo de Rafael Parada Marty (fs. 32 a 38 y vta.), se apersonó por memorial de fs. 54 a 59 y vta., manifestando que al amparo de lo previsto en los arts. 778 y siguientes y el Libro Cuarto, Título VII, Capítulo VI del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa en contra de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 021 de 20 de mayo de 2015.

1.- Manifestó que con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00117-14 de 22 de octubre  de 2014, la autoridad del juego expuso que TELECEL SA habría incurrido en infracción grave en razón a la supuesta modificación de las condiciones esenciales de juegos de lotería y de azar, 1) Al haber realizado el primer evento del sorteo y entrega de premios el 21 de septiembre de 2012, siendo que ese evento estaba programado para el 20 de septiembre de 2012; 2) Mediante Cite: REG/2311/2012 de 20 de septiembre, solicitó modificación del periodo de duración hasta el 21 de septiembre de 2012, con el argumento que el Stand de TELECEL SA no había sido concluido para el 20 de septiembre de 2012, siendo esta solicitud denegada mediante proveído Nº 12-00916-12 de 1 de octubre de 2012; 3) Que TELECEL SA, incumplió la fecha del primer evento, conforme al proyecto de desarrollo de la promoción empresarial y la R.A.A. Nº 05-00147-12, modificando la promoción y vulnerando el art. 28, parágrafo I, numeral 3, inciso g) de la Ley Nº 060.  

2.- Que mediante nota Cite: REG/4783/2014 de 10 de noviembre, TELECEL SA respondió a la apertura del proceso administrativo adjuntado dos comunicados de prensa, que hacían referencia a que el 20 de septiembre de 2012, por razones de fuerza mayor, imprevisibles, inevitables y ajenas a TELECEL SA, se trasladó el sorteo al 21 de septiembre de 2012, modificación que fue comunicada a la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, así como también, invocó la aplicación del art. 2 de la Ley Nº 060, concluyendo que no se tenía registro de la notificación con el proveído Nº 12-00916-12, por lo que solicitó que se archiven obrados. 

3.- Que la Autoridad del Juego emitió la Resolución R.S. Nº 10-00132-14, estableciendo la comisión de la infracción grave de parte de TELECEL SA, por haber modificado las condiciones esenciales, vulnerando el art. 28, parágrafo I, numeral 3, inciso g) de la Ley Nº 060, conminando a TELECEL SA al pago de 10.000 UFV.

4.- Que TELECEL SA, formuló recurso de revocatoria en contra de la Resolución R.S. Nº 10-00132-14, dando lugar a que la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego a través de la Resolución RARR Nº 08-00011-15, rechace el recurso interpuesto y confirme el acto recurrido, provocando que TELECEL SA, interponga recurso jerárquico en contra de esta última resolución, mismo que fue resuelto por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas que emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 021, confirmando el acto recurrido. 

I.2.- Fundamentos de la demanda.

I.2.1.- Señaló que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, no consideró ni valoró adecuadamente las expresiones y pruebas de descargo de TELECEL SA, las cuales demostraban las causales de fuerza mayor que rodearon el desarrollo y realización de la promoción empresarial “TIGO PRESS EN EXPOCRUZ 2012”, siendo acontecimientos imprevisibles e inevitables de la naturaleza, que fueron reportados y probados por TELECEL en la nota Nº Cite: REG/4783/2014 de 10 de noviembre, en la que se adjuntaron las pruebas que demostraron que el 19 de septiembre de 2012, se presentó una intensa lluvia en Santa Cruz ocasionando dos personas fallecidas, servicio de transporte suspendido, alteración en las fuentes laborales y actividades escolares, y si bien las publicaciones de prensa adjuntas no son legalizadas y no precisan de forma explícita la afectación particular de la “FERIA EXPOCRUZ 2012”, los acontecimientos referidos son hechos públicos y evidentes que acreditan razones de fuerza mayor por las cuales TELECEL estaba impedida para desarrollar la promoción empresarial “TIGO PRESS EN EXPOCRUZ 2012”.

Manifestó que carece de razonabilidad, indicar que por el hecho de no haber demostrado afectación generalizada a la Feria EXPOCRUZ, no son admisibles los descargos de TELECEL, puesto que las pruebas demuestran que las lluvias ocasionaron ausencia de personal que se encontraba preparando la infraestructura del Stand de TELECEL en el campo ferial, lo que provocó que dicho Stand no se encuentre listo para el 20 de septiembre, obligando a trasladar el sorteo para el 21 de septiembre, lo que fue comunicado oportunamente a la autoridad del juego mediante nota REG/2311/2012, sin embargo la autoridad jerárquica no buscó la verdad material de los hechos, tampoco investigó de forma efectiva la situación de imposibilidad y fuerza mayor que enfrentó TELECEL, limitándose a replicar argumentos de la Autoridad del Juego.

Refirió que el razonamiento de la resolución impugnada, carece de toda coherencia y equidad, al sugerir que la única prueba válida y admisible, hubiera sido la que demuestre la paralización total o parcial de actividades en la Feria EXPOCRUZ, omitiendo considerar las causas de fuerza mayor y quehaceres de la población, entre los que se encontraban los preparativos de TELECEL, por lo que corresponde constatar las pruebas de descargo que obligaron a la modificación de las condiciones de la promoción empresarial. Continuó indicando que la autoridad demandada incurrió en causal de nulidad prevista en el art. 35.I de la Ley Nº 2341, en razón a la ilicitud de su objeto.

Expresó que respecto a la modificación de la promoción empresarial, oportunamente solicitada por TELECEL, de acuerdo a las reglas de aplicación comprendidas en el art. 2 de la Ley Nº 2341, la Administración Pública ajustará todas sus actuaciones a las disposiciones de la citada norma, por lo que el art. 33 de la misma, prevé que la Administración Pública notificará a los interesados todas las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, en el plazo, forma y condiciones señaladas en los numerales III, IV, V y VI del mismo artículo, debiendo ser la notificación practicada en el lugar que se habría señalado como domicilio a este efecto, dentro la jurisdicción municipal de la sede de funciones de la entidad pública, aspecto que la resolución impugnada no consideró al emitir el proveído Nº 12-00916-12 con el cual rechazó la solicitada modificación de la promoción, siendo este notificado en secretaría de la Autoridad del Juego Regional de Santa Cruz, debiendo haber sido notificado dicho proveído en el domicilio registrado que señaló TELECEL en la ciudad de Santa Cruz.

Indicó que no resulta aplicable el art. 17 de la Ley Nº 2341, y que la resolución impugnada no reparó en verificar que dadas las condiciones de fuerza mayor que se presentaron en la realización de la promoción, la modificación de la fecha fue oportunamente informada y solicitada a la Autoridad del Juego el 20 de septiembre de 2014, a horas 17:15, mediante nota REG/2311/2012, enviada con carácter previo a recibir la notificación de la Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00147-12 de 18 de septiembre de 2012, por lo que a tiempo de darse respuesta a la Apertura del Proceso Administrativo, se informó que no se tenía registro de la notificación del Proveído Nº 12-00916-12 de 1 de octubre de 2012, siendo un acto de comunicación ilegal.

Agregó, que la pregunta es por qué la Autoridad del Juego no hizo conocer a TELECEL el proveído Nº 12-00916-12, como lo hizo efectivamente con la Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00147-12, tomando en cuenta que de acuerdo al art. 33, numeral III de la Ley Nº 2341, la Autoridad del Juego conocía el domicilio de TELECEL en la ciudad de Santa Cruz, así como también que la solicitud de modificación fue oportuna y legal, debiendo considerase que el sorteo se realizó el 21 de septiembre de 2012 y no así el 20 de septiembre de 2012, puesto que el rechazo no fue de conocimiento de TELECEL, causándole indefensión.

Finalmente señaló que de acuerdo al art. 2 de la Ley Nº 060, la promoción empresarial objeto de observación, se encuentra excluida de la aplicación de la citada Ley, siendo inaplicable la sanción dispuesta, habiendo incurrido la Autoridad del Juego en la causal de nulidad prevista en el art. 35.I, inciso b) de la Ley Nº 2341.

I.2.2.- Petitorio.

Concluyó solicitando que se declare probada la demanda, dejando sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 021 de 20 de mayo de 2015, así como las Resoluciones RARR Nº 08-00011-15 y R.S. Nº 10-00132-14, disponiendo la inexistencia de infracción y el archivo de obrados.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Que se admitió la demanda contencioso administrativa en la vía ordinaria de puro derecho, corriéndose en traslado al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para que responda en el término de ley más el que corresponda en razón de la distancia, ordenando asimismo que remita los antecedentes que dieron lugar a la emisión de la resolución impugnada. Por otra parte, a efecto de la citación y emplazamiento del Ministerio demandado, se ordenó que la misma deberá ser citada mediante provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Se dispuso asimismo, que se cite a la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, en su condición de tercero interesado a efecto que se apersone al proceso a asumir defensa, si así lo considera conveniente.

Presentado el memorial de contestación a la demanda de fs. 95 a 100 y vta., se tuvo apersonado a Luís Alberto Arce Catacora en representación del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, en virtud al Decreto Presidencial Nº 2249 de 23 de enero de 2015 (fs. 92 a 94) y teniéndose por respondida la demanda, se corrió traslado a la empresa demandante para la réplica.

En el memorial de contestación negativa a la demanda, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas luego de realizar un relato de los antecedentes acontecidos en sede administrativa, negó la demanda en todas sus partes, indicando los siguientes argumentos:

II.1.- Que la empresa demandante sostiene que las intensas lluvias del día 19 de septiembre de 2012, provocaron la ausencia de personal que preparaba la infraestructura del Stand de TELECEL en la feria Expocruz, por lo que no pudo ser concluido para el 20 de septiembre de 2012, siendo las lluvias un hecho de fuerza mayor inevitable, imprevisible y ajena a la empresa que obligó a trasladar el evento para el 21 de septiembre de 2012, hecho ante el cual TELECEL, para demostrar el caso de fuerza mayor presentó como descargos dos simples fotocopias de recortes de periódicos, tratando de sorprender a la Administración Pública, debiendo haber presentado un ejemplar del periódico original o legalizada para probar su hipótesis.

Señaló que la lluvia ocurrida el 19 de septiembre de 2012, a partir de las 4:00 a.m. hasta las primeras horas del día, no configura un hecho impedido de la actividad laboral que se desarrolló ese día, ya que solo se suspendió algunas actividades escolares, de transporte público y se dio tolerancia en el horario de ingreso a las fuentes laborales, no existiendo por parte de TELECEL prueba que demuestre que el día 19 de septiembre de 2012, hubiera empleado su mayor esfuerzo para concluir el armado del Stand en la feria de Expocruz, por lo que la mencionada lluvia no constituye un caso de fuerza mayor imprevisible, habiéndose en la resolución impugnada realizado el análisis de los argumentos de defensa de TELECEL, así como la valoración de los descargos presentados consistentes en simples fotocopias de recorte de periódico, por lo que se confirmó la Resolución Administrativa recurrida en aplicación al principio de verdad material.

Refirió que sobre la solicitud de modificación de fecha de la promoción empresarial, y sobre la falta de notificación con el proveído de rechazo a dicha solicitud en el domicilio de TELECEL, se tiene que el art. 22 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo (DS) Nº 0781, dispone que la Autoridad del Juego dentro el plazo de 5 días hábiles siguientes de recibida la solicitud con el cumplimiento pleno de los requisitos, autoriza o rechaza la solicitud; asimismo el art. 33.III de la Ley Nº 2341 establece que la notificación deberá ser realizada en el plazo de 5 días a partir de la fecha en la que el acto fue dictado, en el lugar señalado expresamente como domicilio dentro la jurisdicción municipal de la sede de funciones de la entidad pública, caso contrario se la practicará en la Secretaría de la entidad.

Manifestó que TELECEL presentó su solicitud de autorización de la promoción empresarial el 13 de septiembre de 2012, y el plazo de 5 días vencía el 20 de septiembre de 2012, el mismo día que debió realizarse la promoción ofertada, habiendo la Autoridad del Juego autorizado la promoción empresarial mediante Resolución Administrativa de 18 de septiembre de 2012, que fue notificada el 20 de septiembre de 2012 a horas 17:55 a TELECEL, es decir dentro del margen de los 5 días de plazo, sin embargo la empresa demandante la misma fecha 20 de septiembre de 2012, a horas 17:15, presentó su solicitud de modificación del desarrollo de la promoción empresarial.

Continuó refiriendo que para emitir la resolución respecto a la solicitud, la Autoridad del Juego, de conformidad al art. 22 del Reglamento aprobado por el DS Nº 0781, tenía el plazo de 5 días hábiles, por lo que no estaba obligada a pronunciarse en el mismo acto o en el mismo día, más aún si el 20 de septiembre de 2012, ya había notificado a TELECEL con la Resolución Administrativa que autorizaba el desarrollo de la promoción especial, desde el 20 hasta el 30 de septiembre de 2012, y que ante la dificultad o imposibilidad de ejecutar la actividad promocional a partir del día 20 de septiembre, TELECEL debió comunicar inmediatamente dicha situación a la Autoridad del Juego y solicitar la modificación, sin embargo no lo hizo, por cuanto debió cumplir la Resolución de autorización.

Agregó que en cuanto a la notificación de la resolución de rechazo de la solicitud de modificación de la promoción empresarial, se tiene que TELECEL mediante nota Cite: REG/2237/2012 solicitó la autorización de la promoción empresarial, pero en dicha solicitud no señaló domicilio, por lo que de conformidad al art. 33.III de la Ley Nº 2341, el proveído Nº 12-00916-12, el cual rechazó la solicitud de modificación de la promoción empresarial, debió notificarse y fue notificado en la Secretaría de la Autoridad del Juego Regional Santa Cruz, acto ante el cual TELECEL debió interponer el recurso de revocatoria al ser lesivo a sus intereses, por lo que al no hacerlo aceptó y consintió la Resolución Administrativa de autorización como el rechazo de la solicitud de modificación de la promoción especial.

Señaló que respecto a la exclusión de actividades establecida en el art. 2 de la Ley Nº 060, las promociones empresariales realizadas en ferias o actividades públicas eventuales, como la de TELECEL en la feria Expocruz, no se encuentran excluidas del ámbito de la mencionada Ley, por lo que si la empresa demandante consideraba que su actividad promocional no se encontraba regulada por dicha Ley, no debió solicitar autorización a la Autoridad del Juego para el desarrollo de su actividad, estando excluidas del ámbito de la Ley Nº 060, los juegos o competiciones de pasatiempo o recreo emergentes de usos sociales de carácter tradicional, siempre que no sean objeto de lucro, por lo que la promoción empresarial no se encontraba dentro de la exclusión referida.

Finalmente indicó que la resolución impugnada atendió y se pronunció sobre cada uno de los argumentos expuestos por la empresa demandante, valorando las pruebas de cargo y descargo, advirtiéndose que TELECEL habiendo obtenido la Resolución Administrativa de autorización para el desarrollo de la promoción empresarial del 20 al 30 de septiembre de 2012, trasladó sin autorización de la Autoridad del Juego, el sorteo y entrega de premios para el día 21 de septiembre, con la excusa de que la lluvia de la madrugada del 19 de septiembre de 2012, impidió el armado del Stand de TELECEL, incurriendo en la infracción grave prevista en el art. 28.I, numeral, inciso g) de la Ley Nº 060.

II.2.- Petitorio

Concluyó solicitando que se declare improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta por TELECEL.

III.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES

Continuando con el trámite del proceso, se advierte que TELECEL, presentó el memorial de réplica que cursa de fs. 123 a 125, en el que se reiteró los argumentos desarrollados en el memorial de demanda, corriéndose traslado para la dúplica a través de providencia de fs. 126, evidenciándose que el Ministerio demandado no presentó dúplica, en virtud de lo cual, por providencia de fs. 131, siendo el estado de la causa, no habiendo más que tramitar, se decretó “autos para sentencia”.

Que el procedimiento Contencioso Administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al sujeto administrado en el ejercicio del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En este marco legal, el art. 778 del Código de Procedimiento Civil, establece que "El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado".

Que así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, en relación con los arts. 2.2 y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Especializada para la resolución de la controversia, por la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por la demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde a este Tribunal Supremo analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

En el desarrollo del proceso en sede administrativa, se cumplieron las siguientes fases, hasta su agotamiento, de cuya revisión se evidencia:

III.1.- Que la Autoridad del Juego de acuerdo a la Orden de Fiscalización OFPE-DRSC-0047/2014 (fs. 4 a 5 del Anexo 1), fiscalizó la promoción empresarial autorizada a TELECEL mediante Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00147-12 de 18 de septiembre de 2012, con el objeto de verificar el cumplimiento de la normativa vigente y el proyecto de desarrollo autorizado, dando lugar a que TELECEL presente sus descargos conforme se tiene del Acta de Recepción de Documentación (fs. 9 Anexo 1), y a la emisión del Informe CITE: AJ/DRSC/DF/INF/1430/2014 de 21 de octubre (fs. 114 a 123 Anexo 1), provocando que la Autoridad del Juego emita el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00117-14 de 22 de octubre de 2014 (fs. 124 a 126 Anexo 1), al existir la presunción de la comisión de la infracción grave establecida en el art. 28.I, numeral 3, inciso g) de la Ley Nº 060. 

III.2.- Que el 2 de diciembre de 2014, la Autoridad del Juego emitió la Resolución Sancionatoria Nº 10-00132-14 (fs. 149 a 157 Anexo 1), estableciendo la comisión de una infracción grave a la empresa TELECEL, por haber modificado las condiciones esenciales de la actividad, vulnerando el art. 28.I, numeral 3, inciso g) de la Ley Nº 060, sancionándola con la multa de 10.000 UFV.

III.3.- Ante esta última resolución TELECEL mediante memorial de fs. 159 a 161 y vta. del Anexo 1, interpuso recurso de revocatoria, el cual fue resuelto a través de la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria Nº 08-00011-15 de 2 de febrero de 2015 (fs. 209 a 218 del Anexo2), la cual rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por TELECEL, confirmando en todas sus partes la Resolución Sancionatoria Nº 10-00132-14. 

III.4.- Que TELECEL a través del memorial de 20 de febrero de 2015 cursante de fs. 220 a 224 Anexo 2, interpuso recurso jerárquico en contra de la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria Nº 08-00011-15, mismo que fue resuelto por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, que emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 021 de 20 de mayo de 2015, confirmando en todas sus partes la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego.

IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA

Expuestos los antecedentes administrativos e ingresando a efectuar el control de legalidad sobre la aplicación de la ley, se establece:

Que el motivo de la litis dentro del presente proceso, tiene relación con las supuestas vulneraciones que se hubieran producido por parte del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas al pronunciar la Resolución Ministerial hoy impugnada, de acuerdo a los siguientes supuestos: 1) Si es evidente que no se consideró las pruebas que demostraban los motivos de fuerza mayor que dieron lugar a la modificación de la fecha de la realización de la promoción empresarial; 2) Si es evidente que no se notificó correctamente a TELECEL con el proveído de rechazo a la solicitud de modificación de fecha para la realización de la promoción empresarial; y 3) Si es evidente que la promoción empresarial de TELECEL, se encontraba dentro las exclusiones de actividades establecidas en el art. 2 de la Ley Nº 060. 

V. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente del proceso, se evidencia lo siguiente:

V.1.- Análisis y fundamentación

Habiendo sido identificados los puntos controvertidos, ingresando a resolver el primero, es necesario previamente establecer que la Ley Nº 060 en su art. 1, refiere que tiene por objeto establecer la legislación básica de los juegos de lotería y de azar, instituir la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, asimismo el art. 7 de la misma Ley: “(PROMOCIONES EMPRESARIALES). Las promociones empresariales son aquellas actividades destinadas a obtener un incremento en la venta o captación de clientes, a cambio de premios en dinero, bienes o servicios otorgados mediante sorteos o por azar, siempre que el acceso al sorteo no implique un pago por derecho de participación.” A su vez el art. 2 de la Resolución Regulatoria AJ Nº 01-00001-11 de 28 de febrero de 2011 establece: “(PROMOCION EMPRESARIAL). En el marco de lo establecido por la Ley 060 de Juegos de Lotería y de Azar las promociones empresariales están destinadas a obtener un incremento en la venta de bienes y servicios, captar nuevos clientes o premiar a los clientes o usuarios antiguos mediante la entrega de premios previa realización de un sorteo u otro evento de azar. En las promociones empresariales mediante sorteos y azar, no está permitido el cobro por derecho de participación. A este efecto, también se considera cobro por derechos de participación en la promoción empresarial mediante sorteos o azar, el incremento de los precios por los bienes o servicios”. De las normas glosadas precedentemente se infiere que para que una actividad sea considerada como promoción empresarial debe contener necesariamente los siguientes elementos: 1) Deben ser destinadas a obtener un incremento en la venta o captación de clientes; 2) A cambio de premios en dinero, bienes o servicios; 3) Otorgados mediante sorteos o por azar; y 4) Que el acceso al sorteo no implique un pago por participación.

El art. 21, numeral 4 del Reglamento a la Ley Nº 060, refiere: “(REQUISITOS). Podrán solicitar autorización para el desarrollo de promociones empresariales las personas naturales y sociedades comerciales matriculadas en el Registro de Comercio, cumpliendo los siguientes requisitos: 4. Proyecto de desarrollo de la promoción, con especificación del periodo de duración; modalidad de premiación; lugar, fecha y modalidad de sorteo; premio ofertado con indicación del valor comercial del mismo; y, lugar y fecha de entrega de premios”. Así mismo el art. 22 del mismo reglamento dispone que la Autoridad del Juego dentro del plazo de 5 días hábiles siguientes de recibida la solicitud con el cumplimiento pleno de los requisitos señalados anteriormente, mediante Resolución Administrativa motivada, autorizará la promoción o rechazará la solicitud.

En ese sentido, el art. 15.I, numeral 2 de la misma Ley dispone: “(Prohibiciones). I. Los operadores de juego están prohibidos de: 2. Operar juegos sin licencia o autorización, o adicionar en sus operaciones juegos no autorizados”, el art. 28.I, numeral 3, inciso g) de la misma Ley establece las infracciones administrativas de la siguiente manera: “I. Constituyen infracciones, las transgresiones a las disposiciones contenidas en esta Ley. 3. Son infracciones graves de los operadores de juegos de lotería y azar, y de quienes cuenten con autorizaciones, sancionadas con multa de UFV´s 10.000.- (DIEZ MIL 00/100 UNIDADES DE FOMENTO A LA VIVIENDA), las siguientes: g) Modificar las condiciones esenciales de juegos de lotería y de azar, en función de las cuales se han concedido las licencias o autorizaciones”.

Bajo dicha normativa, de la revisión de los antecedentes, se evidencia que la Autoridad del Juego recibió la solicitud de autorización para el desarrollo de la promoción empresarial denominada “Tigo Press en Expocruz 2012” en fecha 13 de septiembre de 2012, con Cite: REG/2237/2012 de parte de TELECEL (fs. 37 a 40 del Anexo 1), promoción empresarial dentro la cual debía realizar un sorteo y entrega de premios en fecha 20 de septiembre de 2012, solicitud que fue concedida por la Autoridad del Juego a través de la Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00147-12 de 18 de septiembre (fs. 57 a 61 del Anexo 1), misma que fue notificada a Rodrigo Del Castillo por TELECEL en fecha 20 de septiembre de 2012, a horas 17:55, conforme se advierte a fs. 62 del Anexo 1.

Se evidencia que paralelamente a la mencionada notificación, la empresa demandante, en fecha 20 de septiembre de 2012, a horas 17:15 presentó ante la Autoridad del Juego la nota Cite: REG/2311/2012 solicitando la modificación de la fecha de la promoción empresarial (fs. 63 del Anexo 1), indicando que por razones de fuerza mayor, el sorteo y la entrega de premios previsto para el 20 de septiembre de 2012, no podría llevarse a cabo, ya que el Stand de TELECEL no pudo ser terminado por las intensas lluvias registradas el 19 de septiembre, situación que no pudo preverse, siendo esta solicitud de modificación rechazada por la Autoridad del Juego a través del proveído Nº 12-00916-12 de 1 de octubre de 2012 (fs. 66 del Anexo 1), el cual fue notificado a TELECEL el 2 de octubre de 2012.

Al respecto, se advierte que TELECEL al haber sido notificado con la Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00147-12, que autorizaba la realización de la promoción empresarial dentro la cual debía realizarse un sorteo y entrega de premios en fecha 20 de septiembre de 2012, tenía la obligación de cumplir con la misma, más aún cuando todavía su solicitud de modificación no había sido resuelta, la cual fue presentada el mismo día que debía realizarse el sorteo, teniendo la Autoridad del Juego, conforme al art. 22 del Reglamento a la Ley Nº 060, el plazo de 5 días para emitir pronunciamiento respecto a dicha solicitud de modificación, plazo que se advierte que fue cumplido por dicha autoridad (fs. 63 a 67 del Anexo 1), evidenciándose contrariamente que TELECEL incumplió con la Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00147-12, misma que se encontraba vigente y no había sido modificada, puesto que realizó el sorteo autorizado, un día después, es decir el 21 de septiembre de 2012, incurriendo en la infracción administrativa contenida en el art. 28.I, numeral 3, inciso g) de la Ley Nº 060, que es sancionada con la multa de 10.000 UFV, criterio que fue correctamente emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, que señaló que TELECEL habría modificado las condiciones esenciales de la promoción especial de manera unilateral y sin autorización de la Autoridad del Juego.

En ese sentido, se tiene que la prueba de descargo que presentó TELECEL (copias de noticias de periódico), no demuestra fehacientemente que el incumplimiento a la Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00147-12, habría sido por causa de fuerza mayor, puesto que dichos descargos fueron presentados en copias simples, así como de la lectura de estos, solo se colige que en fecha 19 de septiembre de 2012 habría habido lluvias intensas que ocasionaron alteraciones en las fuentes laborales, escolares y transporte, evidenciándose que dichos descargos no demuestran que existió alguna causal de fuerza mayor para que TELECEL no pueda llevar a cabo el sorteo dentro su promoción empresarial, consecuentemente se advierte que el Ministerio demandado valoró y consideró adecuadamente la prueba de descargo que presentó TELECEL, por lo que no es evidente este reclamo planteado.

V.2.- Sobre el segundo punto controvertido, donde TELECEL acusa que no se le notificó correctamente con el proveído de rechazo a su solicitud de modificación, puesto que en su criterio debió habérsele notificado en el domicilio que señaló y no así en secretaría de la Autoridad del Juego Regional de Santa Cruz, se tiene que el art. 33 de la Ley Nº 2341, establece que la Administración Pública notificará a los interesados en el plazo máximo de 5 días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, debiendo efectuarse en el lugar que el interesado hubiera señalado expresamente como domicilio, caso contrario de le notificará en la Secretaría General de la entidad pública.

Al respecto, de la revisión de los antecedentes se tiene que TELECEL presentó ante la Autoridad del Juego la nota Cite: REG/2311/2012 en fecha 20 de septiembre, solicitando modificación del desarrollo de la promoción empresarial denominada “Tigo Press en Expocruz 2012” (fs. 63 a 64 del Anexo 1), evidenciándose que no señaló expresamente algún domicilio para su notificación con la respuesta a dicha solicitud, dando lugar a que la Autoridad del Juego aplique lo dispuesto en el art. 33.III de la Ley Nº 2341 y notifique a TELECEL con el proveído Nº 12-00916-12 (fs. 66 del Anexo 1), mismo que rechazó la solicitud de modificación, en secretaría de dicha entidad reguladora del juego (fs. 67 del Anexo1), por lo que no se evidencia que la Autoridad del Juego haya notificado de forma incorrecta a TELECEL con el proveído de rechazo a su solicitud de modificación, siendo preciso aclarar que dicho proveído de rechazo fue emitido y notificado por la Autoridad del Juego dentro los plazos establecidos en los arts. 22 del Reglamento a la Ley Nº 060 y 33.III de la Ley Nº 2341, por lo que este punto reclamado no tiene fundamento.

V.3.- Finalmente, respecto al tercer punto controvertido, en el cual la empresa demandante señala que la promoción empresarial se encontraba dentro las exclusiones de actividades establecidas en el art. 2 de la Ley Nº 060, se tiene que dicho artículo dispone que esa Ley se aplica a los juegos de lotería y de azar, sorteos y promociones empresariales, y que están excluidas de su ámbito de aplicación, los juegos o competiciones de pasatiempo o recreo, emergentes de usos sociales de carácter tradicional o familiar, siempre que no sean objeto de explotación lucrativa. En ese entendido, se tiene que TELECEL en la nota de 13 de septiembre de 2012, con Cite: REG/2237/2012 (fs. 37 a 40 del Anexo 1), señaló: “Ref.: Solicitud de Autorización para el desarrollo de la promoción empresarial denominada “Tigo Press en Expocruz 2012” (Las negrillas y el subrayado son nuestros), por lo que es evidente que la empresa demandante solicitó la autorización para una promoción empresarial, la cual conforme al art. 2 de la Ley Nº 060, se encuentra en el ámbito de aplicación de dicha Ley, siendo innecesario realizar mayores aclaraciones respecto a este agravio, ya que TELECEL fue la empresa que solicitó la autorización para la promoción empresarial, de lo que se concluye que consideró que se encontraba dentro de la aplicación de la Ley Nº 060, fundamento que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas emitió en estricto apego a la normativa referida.

V.4.- Conclusiones

En el marco de la fundamentación jurídica precedente y de la pretensión deducida en la demanda, por las características del problema planteado, se concluye que corresponde confirmar el criterio que emitió el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas en su Resolución Ministerial Jerárquica, toda vez que TELECEL incumplió con la Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00147-12, incurriendo en la infracción administrativa establecida por el art. 28.I, numeral 3, inciso g) de la Ley Nº 060, y se hizo pasible a la multa de 10.000 UFV, consiguientemente el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas que no incurrió en las vulneraciones acusadas de acuerdo con la problemática planteada, detallada en el numeral IV. de la presente resolución, que constituyen el objeto del proceso, no existiendo ninguna conculcación de normas legales, al contrario, se advierte que dicha entidad demandada interpretó y aplicó correctamente las normas jurídicas, en consecuencia se debe mantener firme la Resolución Ministerial Jerárquica.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución contenida en los arts. 2.2 y 4 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014 y 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de los fundamentos expuestos, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda contencioso administrativa de fs. 54 a 59 y vta., interpuesta por Juan Pablo Sánchez Orsini representante legal de la Empresa Telefónica Celular de Bolivia SA, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, en consecuencia, mantiene firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 021 de 20 de mayo de 2015.

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a esta Sala por la autoridad demandada. Sea con las formalidades de rigor.

REGÍSTRESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.