TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA



SENTENCIA Nº 11/2017

EXPEDIENTE        : 211/2015

DEMANDANTE        : BBVA Previsión AFP S.A.

DEMANDADO(A)        : Ministerio de Economía y Finanzas

TIPO DE PROCESO        : Contencioso Administrativo

RESOLUCIÓN IMPUGNADA : RM MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 028/2015 de

                                                  27/05/2015

MAGISTRADO RELATOR        : Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

LUGAR Y FECHA        : Sucre, 18 de enero de 2017

VISTOS EN LA SALA:

La demanda contencioso administrativa de fs. 124 a 129 vta., impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREEFI 028/2015 de 07 de mayo de 2015; la respuesta a la demanda de fs. 187 a 196; la réplica de fs. 200 a 201; los antecedentes procesales, y

I. CONSIDERANDO DE LA DEMANDA

I.1.Antecedentes  y fundamentos de la demanda.

Que, Juan Genaro Arce Lema y Francisco Javier Rakela Kordez, en representación de PREVISIÓN BBVA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES SA. (BBVA PREVISIÓN AFP SA.), dentro el plazo previsto por ley, interpone demanda contenciosa administrativa contra la el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; expresando en síntesis lo siguiente:

Alega que la Resolución impugnada estableció que: "...el pago del Aguinaldo no puede ser considerado como una simple pensión, como lo es la pensión de Vejez, Pensión Solidaria de Vejez, etc., análisis que coincide con el art. 61 de la Ley Nº 065 de pensiones (...), que claramente señala que: las pensiones (haciendo referencia d los doce (12) pagos mensuales) y pagos (haciendo referencia al pago del Aguinaldo), serán efectuadas trece (13) veces al año..."; señalando que este resulta ser una interpretación forzada que pretende diferenciar las pensiones, que serían 12 de los pagos y que en este último concepto estaría incluido el aguinaldo, lo que haría en total los 13 pagos al año; a cuyo efecto cita de manera textual lo dispuesto en la Ley N° 065 respecto a la comisión, fundamentando al respecto que se debe entender que los servicios prestados por la AFP no son gratuitos sino remunerados y que entre esos servicios están la afiliación, pagos de pensión y el pago del aguinaldo; señalando que a pesar de la interpretación de la resolución impugnada, tanto las pensiones y pagos son servicios prestados por la AFP y por lo tanto, son sujetos a la respectiva comisión.

Por otro lado, argumenta que la resolución impugnada pretende dogmatizar el termino comisión, relacionándolo únicamente con lo establecido en el parágrafo VIII del art. 177 de la Ley 065 de Pensiones y con la Resolución Administrativa SPVS/IP/N° 963-2002, asimilando que dicha comisión correspondería únicamente al Servicio de Pagos de Pensiones, afirmación que a criterio suyo es equívoca, toda vez que el término comisión se refiere a los servicios prestados en general, no solo al servicio de pago de pensiones sino, a todos los servicios que presta la AFP.

Sobre el mismo punto agrega que no puede relacionarse el término comisión, únicamente con lo establecido en el parágrafo VIII del art. 177 de la Ley N° 065, porque ello limitaría  que la AFP tuviera derecho a cobrar comisiones únicamente por el servicio de afiliación , procesamiento de datos y administración de pensiones,  por el servicio de administración de portafolio por pago de pensiones y la comisión del Sistema Integral de Pensiones; y que al admitir dicha limitación, no hubiera tenido lugar el pago de la comisión por prestaciones por riesgo común, riesgos profesionales y riesgo laboral; sin embargo, las comisiones mencionadas fueron reconocidas y pagadas a favor de la AFP, conforme a la Resolución Ministerial  Jerárquica MEFP/VPSF/URJ/SIREFI N° 024/2013, a pesar de que no se encuentra establecida en forma explícita en el mencionado art. 177. VIII de la Ley 065 de Pensiones, concluyendo que la comisión son los montos de dinero pagados en favor de la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo en calidad de contraprestación  por servicios prestados, es decir que todos los servicios prestados por la AFP, incluyendo el servicio de pago de aguinaldo, deben ser remunerados, lo cual no quiere decir que se aplique un descuento al aguinaldo de los trabajadores.

Por otro lado menciona que la resolución impugnada, reconoce que el pago del aguinaldo es un servicio que presta la AFP, y aclara que la institución a la que representan, no está incumpliendo con lo establecido en la norma vigente, pues en el marco de la normativa que regula el Sistema Integral de Pensiones, no se establece que la AFP, no cobrará comisión por la prestación del servicio de pago de aguinaldo, más al contrario, si establece el pago de comisión por todos los servicios prestados.

Alega que la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada realiza una incongruente recopilación de la norma aplicable al caso, sin tomar en cuenta la naturaleza jurídica del beneficio del aguinaldo en materia de seguridad social, desconociendo la autonomía normativa que el legislador otorga a las normas laborales y de seguridad social; además, toma como punto de partida la Ley de 18 de diciembre de 1944, sin considerar que en materia de Seguridad Social, el DS. N° 5315, Reglamento  del Código de Seguridad Social de 30 de septiembre de 1959 que en su art. 155 reconoce una décima tercera mensualidad de la renta o jubilación en curso de Pago, como aguinaldo, el mismo que se pagará el 24 de diciembre de cada año por duodécimas; finalmente respecto a la naturaleza jurídica del aguinaldo en materia  de Seguridad Social, realiza una serie de consideraciones de orden legal, citando la normativa que incumbe a la materia.

Añade que la Circular SPVS-IP-136/2002, no dispone que las AFP´s, no tengan derecho al pago de una comisión por prestar el servicio de pago de Pensión N° 13, es decir, aguinaldo, únicamente se establece que no grava ningún tipo de descuento al aguinaldo.

Además señala que con la promulgación y publicación de la Ley N° 065, se instituyó el Sistema Integral de Pensiones, cuya fecha de inicio de actividades fue el 11 de marzo de 2011, abrogando la Ley N° 1732, que regula el Seguro Social Obligatorio de Largo Plazo, en cuya virtud las AFP´s, suscribieron un contrato de prestación de servicios con la Superintendencia de Pensiones en representación del Estado; dicho contrato, en su cláusula  décimo quinta, estipula el pago de comisiones a favor de las AFP´s, mismas que fueron adjudicadas en un proceso de licitación internacional realizado por el Estado, en base a la normativa que regulaban el Seguro Social y que por la vigencia del nuevo Sistema Integral de Pensiones, ya no se encuentran vigentes.

I.2.Petitorio

Por todo lo expresado, solicita al Tribunal Supremo de Justicia, declare probada la demanda y consecuentemente, deje sin efecto la Resolución Ministerial  Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 028/2015 de 07 de mayo, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, que confirma totalmente la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/N° 61/2015 de 20 de enero de 2015, que en recurso de revocatoria confirmó la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/N° 884/2014  de 13 de noviembre de 2014

II. De la contestación a la demanda.

Que, citado el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, mediante memorial de fs. 187 a 196, responde a la demanda bajo los siguientes términos:

Luego de hacer referencia a los antecedentes del caso, respecto al cobro de comisión por el servicio de pago de la pensión de vejez refirió que de acuerdo a la Ley 1732 de 29 de noviembre de 1996 las Administradoras de Fondo de Pensiones son las responsables de la administración y otorgamiento de las prestaciones de jubilación, invalidez, muerte y gastos funerarios, del seguro social obligatorio de largo plazo, en ese sentido, de acuerdo a la citada Ley y el DS. 26069 de 9 de febrero de 2001, en contraprestación por el servicio de pago de la pensión  de jubilación en el Seguro Social Obligatorio de largo plazo, las administradoras de fondo de pensiones se encuentran autorizadas al cobro de una comisión, bajo regulación y control de la Entidad Reguladora; para ese efecto la Superintendencia de Pensiones y Servicios Financieros, hoy Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, aprobó la comisión por el servicio de pensiones de jubilación, equivalente al 1.31% sobre el monto de la pensión que corresponda pagar. Posteriormente, con la promulgación de la Ley 065 de 10 de diciembre de 2010 de Pensiones, se estableció que la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo asumiría la responsabilidad del pago de la totalidad de prestaciones de vejez; sin embargo dicha ley establece que hasta la fecha en que la Gestora Pública no inicie actividades, las administradoras de fondo de pensiones, deben asumir de manera transitoria las obligaciones, atribuciones y facultades conferidas a la Gestora Pública, cumpliendo con lo establecido en el contrato de prestación de Servicios, Ley 1732, 065 y demás normativa reglamentaria, siendo entonces las administradoras de fondo de pensiones, responsables de la administración y pago total de las prestaciones de vejez, autorizadas además al cobro de comisión por tal servicio, en el mismo porcentaje que percibían hasta antes de la fecha de promulgación de la Ley 065. Por ello, señala, que la pretensión de la actora, no surge del pago de la comisión por el servicio de pago de la pensión de vejez, si no si corresponde o no  a BBVA Previsión AFP SA., efectuar el cobro de la comisión por el servicio de pago de aguinaldo.

Sobre el particular alega que BBVA Previsión AFP SA. pretende en su demanda, un tratamiento para el aguinaldo con un carácter particular, distinto al del derecho laboral, determinado por la especialidad que importa la Seguridad Social de Largo Plazo, forzando su entendimiento a efectos de que se conciba a tal beneficio como una pensión mensual más (la número 13), por ello reclama para las administradoras de fondo de pensiones, el derecho al pago de una comisión por prestar el servicio de pago de aguinaldo, argumentando que, en cumplimiento del plazo establecido por las disposiciones jurídicas para el pago del aguinaldo ha procedido oportunamente a prestar el servicio, por lo que en su interpretación, tiene derecho a la retribución. Al respecto, la Autoridad de Fiscalización señaló mediante Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/N° 61-2015 de 20 de enero de 2015, que no corresponde el pago de una comisión por el servicio de pago de aguinaldo de las prestaciones de jubilación, toda vez que el mismo no es una pensión como mal interpreta la parte demandante, por cuanto si es que fuera la denominada pensión N° 13, sería otorgada por la misma cuantía que las pensiones mensuales regulares, y no así por duodécimas, como ocurre, y que si bien no desconoce la retribución justa y equitativa a la cual tiene derecho la actora, como es el pago de comisión establecida por ley, se debe tener en cuenta que el pago de los derechos en favor de BBVA Previsión  AFP SA., tiene un carácter estrictamente legal, porque emerge de una norma, dentro de la que no se encuentra expresamente prevista una comisión por el pago de aguinaldo.

Continúa señalando que, de acuerdo a las disposiciones de la Ley de 18 de diciembre de 1944, los Decretos Supremos 2317 de 29 de diciembre de 1950 y 25749 de 20 de abril de 2000 y la Resolución Ministerial N° 712/2013 de 20 de noviembre de 2003, el aguinaldo no es susceptible de embargo judicial, retención, compensación, renuncia, transacción, ni descuento de ninguna naturaleza, y que está exento del pago del Régimen Complementario del Impuesto al Valor Agregado, así como cualquier otra carga tributaria o deducción de aportes al Seguro Social, debiendo pagarse en su integridad en la proporción que corresponda. Además la Ley 065 de 10 de diciembre de 2010 y su reglamento aprobado por DS. 0822 de 16 de marzo de 2011, determinan que las pensiones y pagos de los regímenes  Contributivo y Semicontributivo serán pagadas 13 veces al año de forma mensual, correspondiente a 12 meses del año y al aguinaldo; que las pensiones y pagos del régimen contributivo y semicontributivo, únicamente serán pasibles al descuento de salud y que el aguinaldo corresponde al pago de una mensualidad de pensión, en aquellos casos en que el asegurado o sus derechohabientes hubieran recibido pensiones por los 12 meses del año, caso contrario, la gestora calculará el aguinaldo a pagarse en duodécimas. Sin embargo, en criterio de la actora, ese aguinaldo es concebido y pagado como la pensión mensual N° 13,  empero de acuerdo a la definición establecida en la Ley 065, una pensión es el monto mensual pagado al asegurado o a sus derechohabientes, es decir  que es un pago regular  ya sea temporal o de por vida que percibe una persona de forma mensual. El aguinaldo es una retribución extraordinaria, una gratificación que percibe el asegurado una vez al año adicionalmente a las 12 pensiones que recibe por cada mes durante el año;  por lo tanto a criterio suyo, no corresponden los argumentos  expresados por BBVA Previsión AFP SA., toda vez que el pago del aguinaldo  no puede ser considerado como una simple pensión como es la renta de vejez y la renta solidaria de vejez, análisis que concuerda con lo establecido en el art. 61 de la Ley 065.

II.1.Petitorio.

Finalmente concluye reiterando que, el pago del aguinaldo no es considerado como una pensión, y que por lo tanto la norma no prevé ningún tipo de comisión a las Administradoras de Fondo de Pensiones por el servicio de pago del mismo, es decir que se debe hacer efectivo el pago del aguinaldo en favor de cualquier beneficiario, en su integridad, por lo que no resulta posible concebir ningún descuento del mismo en favor de BBVA Previsión AFP SA., sea por el concepto que fuere.

En cumplimiento a lo dispuesto en el art. 354-II del Código de Procedimiento Civil, se corrió traslado, la institución demandante presentó réplica que cursa de fs. 200 a 201 vta., reiterando sus fundamentos; finalmente, a fs. 202 se decretó “autos para sentencia”.

           III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Que, del análisis y compulsa, en relación con los dos datos procesales y la resolución impugnada,  se establece lo siguiente:

El Proceso Contencioso Administrativo, constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa. En consecuencia, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación así como de la administración del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, conforme lo dispone el art. 109. I de la Constitución Política del Estado, que señala que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección, de su parte los arts. 115 y 117. I de la misma norma, garantiza el derecho al debido proceso que se constituye también en uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme al mandato del art. 30-12) de la Ley del Órgano Judicial que señala: “…impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”.

Ejerciendo control de legalidad de los actos realizados en sede administrativa y a efectos de no lesionar el derecho al debido proceso,  a su motivación y congruencia y exhaustividad, se precisa lo siguiente:

De la revisión de los datos proceso, se advierte que BBVA Previsión AFP SA., mediante notas PREV-CG-0845/2014 de 29 de octubre de 2014 y PREV-CG 0846/2014 de 7 de noviembre de 2014, consultó a la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, respecto de la fuente a utilizar para que la administradora cobre la comisión correspondiente por el servicio de pago de pensión, del aguinaldo 2014 para las prestaciones de jubilación; lo que dio lugar a la emisión de la Resolución Administrativa  APS/DPC/DJ/N° 884-2014 de 13 de noviembre de 2014 pronunciada por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, que en su disposición única estableció  que no correspondía el pago de la comisión por servicio de pago de aguinaldo 2014.

En recurso de revocatoria interpuesto por BBA Previsión AFP SA., la Autoridad de Fiscalización  y Control de Pensiones y Seguros, emitió Resolución Administrativa  APS/DJ/DPC/N° 61-2015 de20 de enero de 2015, confirmando totalmente la Resolución Administrativa APS/DPC/DJ/N° 884-2014 de 13 de noviembre de 2014.  Como consecuencia, BBVA Previsión AFP SA., interpuso Recurso Jerárquico ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, cuyo titular emitió la Resolución Ministerial  Jerárquica  MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 028/2015, que confirmó totalmente la Resolución Administrativa impugnada.

IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

Que de la compulsa de los datos procesales y la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada, se concluye que el objeto de la presente controversia radica en determinar si corresponde el pago de comisión, en favor de las Aseguradoras de donde de Pensiones, por el servicio de pago de aguinaldo para las prestaciones de jubilación.

V. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO.

Para resolver esta controversia debemos primeramente desarrollar la normativa aplicable al caso concreto, así se tiene que:

El art. 177 de la Ley N° 065 de Pensiones, de manera textual dispone: "Las Administradoras de Fondos de Pensiones continuarán realizando todas las obligaciones determinadas mediante contrato de prestación de servicios suscrito con el Estado Boliviano en el marco de la Ley N° 1732, de Pensiones, Decretos  Supremos y normativa regulatoria  reglamentaria, así como lo dispuesto en la presente Ley y disposiciones reglamentarias del Sistema Integral de Pensiones, asumiendo las obligaciones, atribuciones y facultades conferidas a la Gestora Pública de la Seguridad Social

El art. 32 de la Ley 1732, respecto a los Servicios y Comisiones de la Administradoras de Fondos de Pensiones, establece: "Los servicios de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), serán remunerados por las siguientes comisiones o primas según correspondan: a) El servicio de administración de portafolio será remunerado mediante una comisión descontable de los fondos de pensiones administrados. b) El servicio  de afiliación, procesamiento de datos y administración de prestaciones, será remunerado mediante una comisión descontable del Total Ganado  o del Ingreso Cotizable del Afiliado a tiempo de efectuar la cotización. c) El servicio de pago de pensiones del seguro social obligatorio de largo plazo y el servicio de administración y pago de los beneficios de la capitalización, serán remunerados mediante comisiones correspondientes a cada uno de dichos pagos"

Por otra parte, es preciso considerar además lo establecido por el art.  39 del DS. N° 26069, que sobre las deducciones dispone: "El monto de la Renta Mensual  de CC a ser pagada, únicamente será susceptible de las siguientes deducciones: a) Para salud, en la forma y porcentaje que las SPVS determine para el efecto, y b) Comisión del servicio de pago que cobre la AFP o Entidad Aseguradora según corresponda al que se refiere el inciso c)  del artículo 32 de la Ley de Pensiones versión ordenada, bajo regulación  y control de la SPVS"

La normativa glosada establece entonces que el porcentaje de las comisiones serán las mismas que las AFP´s percibían antes de la promulgación a la Ley 065 hasta la fecha de inicio de actividades de la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, que hasta la fecha aún no inició actividades y por lo tanto BBVA Previsión AFP SA. debe continuar ofreciendo las prestaciones establecidas en el art. 177 parágrafo II, inc. b), anteriormente citado,  realizando todas las obligaciones anteriores a la actual Ley de Pensiones; en ese sentido, mientras dure el periodo de transición las Administradoras de Fondos de Pensiones son las responsables de la administración y pago total de las prestaciones establecidas en la norma.

Por otra parte, es importante mencionar también que el aguinaldo de navidad está exento del pago del Régimen Complementario al Valor Agregado, así como de cualquier otra carga tributaria o deducción por aportes al Seguro Social o cualquier otro tipo de descuento o retención, debiendo pagarse en su integridad, tal cual establece el art. 5, parágrafo II del DS. 2317 de 29 de diciembre de 1950 que dispone: "El aguinaldo no es susceptible de embargo judicial, retención, descuento, compensación ni transacción...", en concordancia con el art. 28 del DS. 25749 de 20 de abril de 2000, que establece: "El aguinaldo no es susceptible de embargo judicial, retención, compensación, renuncia, transacción ni descuento de ninguna naturaleza...", coincidente con la inembargabilidad del aguinaldo ratificada por la Resolución Ministerial N° 712-03 de 28 de noviembre de 2008 que establece que "el aguinaldo de navidad en forma general, tanto para trabajadores del Estado como para particulares, no es susceptible de embargo judicial, retención, descuento de ninguna naturaleza, compensación, renuncia ni transacción, debiendo pagarse en su integridad en la proporción fijada por ley..."

Ahora bien, según la Ley 065, las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen derecho a la comisión como un monto de dinero pagado en su favor en calidad de contraprestación por los servicios prestados, sin embargo el art. 177 de la Ley N° 065, autoriza el cobro de dicha comisión por el servicio de pago de pensiones, que es otorgado sobre el monto de la pensión de vejez.

Al respecto, la misma norma no prevé el pago de comisión a la Administradoras de Fondos de Pensiones, por el servicio de aguinaldo, tal cual lo hace de manera expresa para el servicio de pago de pensión de vejez, pues como señaló anteriormente de acuerdo a la normativa transcrita, el pago del aguinaldo no se encuentra sujeto a retenciones, embargo, ni a descuento por ningún tipo de comisión que no está establecido en la norma. Es en ese sentido que no son válidos los argumentos expuestos por la demandante BBVA Previsión AFP SA., que tiene la obligación de  efectuar el pago del aguinaldo por el monto total que corresponde a cada asegurado.

Que, siendo atribución de este Tribunal, en ejercicio, de la jurisdicción y competencia que la ley le otorga la modulación del alcance de su fallo, no habiéndose advertido la errada interpretación de la norma ni quebrantamiento de los principios constitucionales en las que habría incurrido la institución demandada, como lo afirmo la entidad actora; concluye que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas al pronunciar la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 028/2015 de 07 de mayo de 2015, que confirma la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/N° 61-2015 de 13 de noviembre de 2014, ambas emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, lo hizo interpretando y aplicando correctamente las normas legales citadas.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia en el ejercicio de la atribución conferida en el art. 2.2 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, administrando justicia a nombre de la ley, y en virtud a la jurisdicción que por ella ejerce, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fojas 124 a 129, interpuesta por BBVA Previsión AFP SA., representada por Juan Gerardo Arce Lema y Francisco Javier Rakela Kordez, en su mérito, firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 028/2015 de 7 de mayo de 2015, que confirma la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/N° 61-2015 de 20 de enero de 2015 que en recurso de revocatoria confirmó la Resolución Administrativa APS/DPC/DJ/N° 884-2014 de 13 de noviembre de 2014, ambas emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros.

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos este Tribunal Supremo por la autoridad demandada.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.