SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA



Auto Supremo Nº 182/2016.

Sucre, 27 de junio de 2016.

Expediente: SC-CA.SAII-SCZ.054/2016.

Distrito: Santa Cruz de la Sierra.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: Los recursos de casación en la forma y en el fondo de fs. 130 a 136, interpuesto por Carola Constanza Serrate Tarabillo en representación legal de Telefónica Celular Bolivia TELECEL S.A., contra el Auto de Vista Nº 166 de 6 de abril de 2015, cursante de fs. 117 a 123 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso laboral por cobro de beneficios sociales, seguido por Hugo Ernesto Duarte Perez contra la Telefónica Celular de Bolivia (Telecel S.A.), el memorial de respuesta de fs. 138 a 139, el Auto a fs. 142 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I:

I. 1. Antecedentes del proceso

I.1.1 Sentencia

Tramitado el proceso de referencia, la Juez Cuarto de Partido de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, emitió la Sentencia Nº 56 de 30 de agosto de 2013 de fs. 89 a 94, declarando probada la demanda por pago de beneficios sociales, disponiendo que la empresa demandada pague en favor del actor la suma de Bs.189.762,33.- (ciento ochenta y nueve mil setecientos sesenta y dos 33/100 bolivianos), por concepto de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación, prima y bono de antigüedad.

I.1.2 Auto de Vista

En grado de apelación de fs. 101 a 105, deducido por la representante legal de la empresa demandada, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista Nº 166, confirmó la Sentencia Nº 56 de fs. 89 a 94, con costas.

I.2 Motivos del recurso de casación

El referido auto de vista, motivó a la entidad demandada a interponer el Recurso de Casación en la forma y en el fondo de fs. 130 a 136, esgrimiendo los siguientes argumentos:

Acusó la aplicación indebida del art. 2 del Decreto Supremo (DS) Nº 28699, art. 4 de la Ley General del Trabajo (LGT) y del art. 48 de la Constitución Política del Estado (CPE), arguyendo que el Tribunal de Apelación otorga un criterio absolutamente proteccionista a favor del actor, citando disposiciones legales señalados que no son de aplicación a la vinculación que tuvo la empresa con el actor, ya que no existió relación laboral, sino un vínculo de orden civil comercial. Agrega que la legislación nacional en el marco proteccionista del trabajador, prioriza las relaciones de trabajo de carácter indefinido, en detrimento de otras formas de relacionamiento laboral como los contratos de trabajo por tiempo determinado y aquellas formas de contratación no laborales en las que no obstante la existencia de realización de una obra o servicio, son enteramente civil o comercial.

Alega que el art. 5 del DS Nº 28699, es considerada erróneamente como una especie de prohibición absoluta para la realización de otros tipos de contratación no laborales para los que se pueda requerir la prestación de un servicio o la realización de alguna obra, limitando el poder hacer uso de la autonomía de la voluntad para acordar contratos civiles o comerciales en condiciones que no responsan a las características de los contratos de trabajo. Más adelante refiere que es absolutamente inadecuada y equivocada la aplicación de la norma acusada de violada, toda vez que no se ha valorado que el actor nunca mantuvo una relación laboral con Telecel S.A., ya que no prestó servicios como trabajador dependiente en dicha empresa.

Sostiene que los free lancers, son personas naturales o jurídicas que realizan labor por cuenta propia, en forma independiente, sin ningún tipo de subordinación menos dependencia, que trabajan con su propio personal y equipo de trabajo, actividad que comercialmente se conoce a nivel internacional y que no contradice las disposiciones legales en Bolivia. Agrega que la actividad de “free lancers” es una labor autónoma que tiene como características el de realizar una actividad económica o profesional por cuenta propia, fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona de forma personal, habitual y directa, tienen el ánimo de lucro, disponen de infraestructura productiva y material propios, desarrollan su actividad bajo criterios organizativos propios, perciben una comisión económica en función del resultado de su actividad por la que extienden la factura correspondiente cumpliendo sus obligaciones tributarias y, no observan ningún control de asistencia o marcado de libros al efecto.

Indica que este tipo de actividades no tiene una relación laboral, por encontrarse sujetos a lo previsto en los arts. 1260 y 1271 del Código de Comercio, por lo que considerar a la “comisión” como una forma de remuneración salarial prevista en el art. 2 del DS Nº 28699 como sostiene el auto de vista es una apreciación completamente sesgada y parcializada, ya que como señala el art. 1271 del Código de Comercio, la comisión es una forma de compensación de carácter comercial y no solo de orden laboral, debiendo inclusive el actor emitir la factura respectiva en cumplimiento a disposiciones tributarias.

Manifiesta que estos servicios de distribución o comercialización descritos, no tiene carácter de exclusividad, siendo por tanto libres de poder efectuar sus propias actividades para otras personas naturales o jurídicas, por lo que el actor no estaba sujeto a ningún tipo de carga horaria, menos control de asistencia realizando dicha actividad de manera independiente. Asimismo señala que bajo la naturaleza comercial del contrato, se convino que la resolución de cualquier disputa se la haría a través del arbitraje, en mérito a la cláusula compromisoria que a tal fin se determinó y acordada por las partes.

Acusa la vulneración del art. 154 del Código Procesal del Trabajo (CPT), al no considerarse la aplicación de la jurisprudencia existente sobre la materia, que determinan que en este tipo de relaciones contractuales, no existe una vinculación laboral.                                                                                                                 

Señala la vulneración del art. 19 de la LGT, ya que los de instancia practican una liquidación a favor del actor sobre un sueldo promedio inexistente cuya determinación se desconoce, ya que toda liquidación se efectúa sobre la base del promedio de ingresos que hubiere tenido el trabajador en los últimos tres meses anteriores a la ruptura contractual. Por lo que se vulnero este precepto ya que la sentencia ni el auto de vista indican cuáles habrían sido las supuestas  remuneraciones que habría recibido el actor y en qué documentos se evidenciaría tales cuantías, responsabilizando este extremo a la empresa demandada, toda vez que no habiendo existido salario, menos podría presentarse la documentación exigida donde se establezca un salario en favor del demandante.

I.2.1 Petitorio

Concluyó el recurso solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, casar el Auto de Vista Nº 166, declarando en consecuencia improbada la demanda, con imposición de costas.

I.3 Respuesta al recurso de casación

Por memorial de fs. 138 a 139, el actor responde al memorial de recurso de casación, fundamentando que como trabajador cumplía horarios a tiempo completo en su respectivo espacio físico laboral y supeditado a instrucciones de un jefe, además de señalarle rutas dentro y fuera de la ciudad, solicitando se declare infundado el recurso con costas, por no haber manifestado la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente.

CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos jurídicos del fallo

Expuestos así el fundamento del recurso de casación, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

De la revisión de antecedentes procesales, se evidencia que la principal controversia en el caso presente, radica en la naturaleza del nexo jurídico y legal que unió a las partes y los términos en que se efectuó la prestación de servicios por el actor a la empresa demandada, en ese contexto hay que tener en cuenta que todo trabajo es una prestación a favor de otro, por lo que siempre existe la realización de un acto, un servicio, o ejecución de obra; la distinción radica en el modo de la relación existente entre quienes lo brindan y lo reciben, a tal fin corresponde observar el papel realizado por cada una de las partes, que ante las exigencias de las reglas impuestas por el empleador, es posible que se oculte la realidad bajo apariencias de una relación no laboral.

Que, el art. 1 de la LGT, textualmente dispone:La presente Ley determina con carácter general los derechos y obligaciones emergentes del trabajo, con excepción del agrícola, que será objeto de disposición especial. Se aplica también a las explotaciones del Estado y cualquiera asociación pública o privada, aunque no persiga fines de lucro, salvo las excepciones que se determinan”, ahora bien, a fin que los derechos y obligaciones emergentes del trabajo sean reconocidos, es menester considerar lo establecido en el art. 1 del DS Nº 23570 de 26 de Julio de 1993, en cuanto a las características esenciales de la relación laboral: a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador; b) La prestación del trabajo por cuenta ajena; y c) La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación.

En igual causa, la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el Auto Supremo (AS) Nº 431 de 10 de julio de 2006, “ha establecido que en derecho laboral se distinguen: los trabajadores independientes y los dependientes. Los primeros, realizan una actividad sin sujeción a ningún patrón o empleador, mediante la celebración de actos, obras o contratos de derecho común; en cambio, los trabajadores dependientes son subordinados, realizan una actividad con sujeción a un patrono, sujeto a la prestación de un servicio personal, bajo una continua y permanente dependencia. Por consiguiente, para ser considerado contrato de trabajo, dada su naturaleza especial, hace imprescindible la conjunción de varios requisitos, entre ellos: los sujetos intervinientes, la capacidad, el consentimiento, la dependencia o subordinación, la prestación personal, la remuneración, la exclusividad y la profesionalidad entre otros. Luego, la relación de dependencia y subordinación, así como los efectos de la relación laboral, deben estar determinados por un salario, horario de trabajo y otras características que lleguen a establecer la dependencia con claridad, conforme previene el Decreto Supremo Nº 23570 de 26 de julio de 1993 que interpreta a cabalidad el artículo 1 de la Ley General del Trabajo".

En el caso de autos, se establece que entre el actor y la empresa demandada se suscribió un contrato de fs.  33 a 36 de 1 de enero de 2011, derivada de un contrato anterior de fecha 9 de septiembre de 2009, bajo el nomen de "contrato de comisión comercial, y licencia de uso de marca comercial", en el que se ha establecido con meridiana claridad que el objeto del contrato es para que el actor “ (…) a través de su grupo de ventas realice actos de comercio consistentes en promoción, oferta y venta de teléfonos celulares, accesorios, tarjetas prepago, SIM CARDS y/o conexiones de línea del comitente, según los términos estipulados en este documento, con el propósito de que el comitente provea los servicios de comunicación telefónica celular a los clientes que el comisionista hubiese procurado”(sic.). Además señala en el referido contrato en su cláusula octava, que el comitente pagará al comisionista en función al total de negocios concluidos con los clientes por el grupo de comisionistas de ventas a su cargo. Documentos que de manera expresa refieren que la relación entre el actor y la demandada era de naturaleza jurídica comercial sujeto a lo previsto en los arts. 1260 a 1289 del Código de Comercio.

De igual manera, la prueba cursante de fs. 39 a 44 establece que el actor otorgaba facturas en favor de la empresa demandada por concepto del pago de las comisiones en diferentes montos, más aún cuando a fs. 45 se evidencia que el actor cuenta con matrícula de comercio Nº 00154965 emitida por Fundempresa registrado como comerciante individual o empresa unipersonal, siendo el objeto de la actividad, la comercialización de aparatos, accesorios y otros implementos de telefonía, y actividad de intermediación por comisión para facilitar los servicios de telefonía.

En relación con lo referido en el acápite anterior, desde el punto de vista laboral que es el que interesa al caso, Hugo Ernesto Duarte Perez fue contratado por la Empresa Telefónica Celular de Bolivia TELECEL S.A., como comisionista, para que realice actos de comercio consistentes en promoción, oferta y venta de teléfonos celulares y accesorios, bajo la modalidad de comisión, es decir, que la prestación que debía cumplir a favor del contratante, era la de vender celulares y accesorios de la empresa TELECEL S.A.; por su parte, la contraprestación debida al contratado, era la del pago de una comisión en función al total de negocios concluidos con los clientes, vale decir, en base a los bienes o servicios comercializados, tal cual se colige de los contratos suscritos entre las partes, no habiéndose demostrado en el curso del proceso, que hubiera existido una relación de subordinación o dependencia, como tampoco el pago de sueldo o salario.

El pago de una comisión consiste precisamente en el reconocimiento de un porcentaje o de la modalidad que hubieran acordado las partes, de manera tal que el comitente paga al comisionista el monto determinado por unidad vendida, por su propia cuenta y riesgo. En el caso de autos quedó demostrada tal relación comercial, por las facturas que cursan de fs. 39 a 44, quedando claramente determinado que Hugo Ernesto Duarte Perez, fue autorizado por el Servicio de Impuestos Nacionales, con domicilio en Avenida 6to anillo s/n, barrio Oxibol UV. 122, Mza. 003, con Número de Identificación Tributaria, NIT 4890198012.

Por otro lado, se debe dejar claramente establecido que el art. 39 del DS Nº 224 de 23 de agosto de 1943, en relación con la remuneración o salario, éste señala textualmente: “Remuneración o salario es el que percibe el empleado o trabajador en dinero, en pago de su trabajo, incluyéndose en esta denominación, las comisiones y participaciones en los beneficios, cuando éstos invistan carácter permanente.” Sobre el particular, es oportuno aclarar que esta norma es parte de un Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo (DR-LGT), la que en relación con el contrato de trabajo, en su art. 12 dispone: “El contrato podrá pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio.” En este sentido, en materia laboral no pueden confundirse las comisiones y participaciones a que hace referencia el DS Nº 224, pues tienen características y connotaciones distintas de las que se dan en materia civil-comercial. Así, cuando en materia laboral la remuneración tiene componentes diversos, como podría ser la consideración de un sueldo básico más comisiones sobre ventas, o participaciones de diversa índole, la remuneración total a efectos de la determinación del promedio indemnizable, será considerada como la suma de ellas, pero a condición que revistan carácter de regularidad o periodicidad, es decir, que considerando el término salario, se produzcan mes a mes.

Por otra parte, si bien la relación de trabajo se particulariza por vincular al trabajador con su empleador, se establece a partir de un vínculo que se crea entre una persona natural o jurídica llamada empleador y otra natural, llamada trabajador. No obstante, lo anterior no quiere decir que cualquier relación que se establezca, a partir de la cual se genere algún tipo de actividad, aunque produzca movimiento económico, se vaya a tratar de una relación laboral. En el caso en estudio, el demandante se constituyó en vendedor de un servicio a favor de la demandada, quien por el servicio prestado le retribuía con el pago de una comisión, que de acuerdo con la cláusula octava del contrato suscrito entre las partes, que corre de fs. 33 a 36, sería “...en función al total de negocios concluidos con los clientes (…) en base a los bienes y/o servicios que el comisionista haya vendido (…).” Asimismo, se debe considerar el contenido de la cláusula vigésima tercera, que establece: “Las eventuales controversias o discrepancias que pudiesen suscitarse entre las partes producto  de la ejecución o interpretación de este contrato o de los derechos y obligaciones que de el emergen, una vez agotada la conciliación, serán resueltas mediante procedimiento de arbitraje de acuerdo a lo previsto por la Ley Nº 1770 (…)”

Respecto de la vulneración del art. 19 de la LGT, quedó demostrado por la prueba cursante a fs. 39 a 44 que el actor no percibió una remuneración de Bs.11.700.- (once mil setecientos 00/100 bolivianos), y que por la naturaleza del trabajo tampoco era un monto fijo, sino por porcentajes en proporción de la comisión mediante un comunicado público en el tablero del domicilio de la empresa demandada, según refiere la cláusula octava del contrato de comisión.

Es también oportuno aclarar que la jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, ha expresado en los Autos Supremos (AASS) Nº 198 y 221 de 29 de abril y 2 de mayo de 2008, correspondientes a su Sala Social y Administrativa Primera, como los AASS Nº 54/2012 y  57/2012 de 17 y 23 de mayo respectivamente, emitidos por la Sala Social y Administrativa Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, sobre el contrato individual de trabajo, en relación con el art. 5 de la LGT y de los arts. 5 al 7 de su DR-LGT, que “La naturaleza jurídica del contrato no la define la declaración que hace una de las partes en el contrato, sino las características propias de la prestación del servicio”; es decir, que se debe aplicar el principio de primacía de la realidad, y en el caso presente, no queda duda que se trató de una relación civil-comercial y no de una relación de dependencia laboral. 

Por lo relacionado precedentemente, se concluye que siendo la relación del actor con la empresa demandada de naturaleza enteramente comercial, la Juez de primera instancia y el Tribunal de Apelación al emitir la Resolución respectiva incurrieron en la indebida aplicación del art. 4 de la LGT, el DS Nº 28699, el DS Nº 23570, en los términos en que acusa el recurso de fs. 130 a 136, resultando pertinente en la resolución la aplicación de los arts. 271.4 y 274 del CPC, con la facultad remisiva del art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad que le confiere el art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, CASA el Auto de Vista Nº 166 de 6 de abril de 2015 de fs. 117 a 123 vta., y deliberando en el fondo declara improbada la demandada.

Sin multa por ser excusable.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.