SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA



Auto Supremo Nº 361/2016. 

Sucre, 30 de septiembre de 2016.  

Expediente: SC-CA.SAII-LP.03/2016.

Distrito: La Paz.

Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 243 a 245 vta., interpuesto por la Empresa de Servicios EDESER S.A., representada por Ariel Nicolás Rocabado Zannier contra el Auto de Vista N° 01/2015 de 15 de enero, cursante de fs. 212 a 213 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso social seguido por Felipe Santiago Alarcón Condori contra la empresa recurrente, la respuesta de fs. 247, el auto que concedió el recurso de fs. 248, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO.

I.1 Sentencia.

Que, tramitado el proceso social, la Juez Cuarto de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, pronunció la Sentencia No. 166/2014 de 29 de agosto, cursante de fs. 188 a 193, declarando probada en parte la Excepción Perentoria de pago y Probada en parte la demanda de fs. 19 a 20, con costas, ordenó que la Empresa demandada a través de su representante legal, cancele al actor la suma de Bs. 3.227,51 (Tres mil Doscientos Veintisiete 51/100 Bolivianos) por reintegro de quinquenio, más la multa del 30%.

I.2. Auto de Vista.

En grado de apelación deducida por el demandante Ariel Nicolás Rocabado Zannier por memorial de fs. 195 a 196 y por la Empresa demandada a través de su representante por escrito de fs. 198 a 201 de obrados, la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Auto de Vista N° 01/2015 de 15 de enero, cursante de fs. 212 a 213 vta., resolviendo ambos recursos confirmó en todas sus partes la Sentencia N°. 166/2014. Sin costas por doble apelación.

I.3 Motivos del Recurso de Casación

De la revisión del recurso de casación en el fondo de fs. 243 a 245 interpuesto por la Empresa de Servicios EDESER S.A., representada por Ariel Nicolás Rocabado Zannier, se tiene los siguientes motivos:

I.3.1 Al amparo del art. 115 -II de la C. P.E. acusó que el tribunal de apelación al        confirmar la sentencia vulneró derechos y garantías constitucionales e incurrió en mala interpretación de la norma al señalar que se debería calcular para el pago del quinquenio el promedio del total ganado, sin que exista ningún tipo de discriminación, lo que hace que ingresen a dicho calculo ítems que carecen de regularidad, que no pueden ser tomados en cuenta para determinar el sueldo promedio indemnizable, porque el art. 3 del Decreto Supremo N° 0522 de 26 de mayo de 2010, establece el procedimiento para el pago del quinquenio, pero no así la forma de calcular, sino el art. 11 de1 Decreto Supremo No. 1592 de 19 de abril de 1949, que refiere que el sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate, aclarando que el sueldo o salario indemnizable no comprenderá los aguinaldos y primas anuales establecidos por ley.

A manera de ilustración cita el art. 1 del Decreto Supremo No. 19463 que refiere que se consolida sueldo o salario todos los componentes salariales, excepto los que por su naturaleza de ninguna manera pueden ser soldados como ser los bonos de antigüedad, de producción, de movilidad y de asistencia, las horas extraordinarias, los recargos nocturnos y algunos otros componentes salariales que deben ser diferenciados en cada sector a través de un reglamento especial”, por lo que el cálculo para el pago del quinquenio debe ser realizado en base a los tres últimos sueldos recibidos de todo aquello que comprende salario, no existiendo excepción alguna a la regla, es decir que no se toman en cuenta los incentivos que recibe el trabajador, los mismos no son regulares, por lo que no pueden ser considerados dentro del salario indemnizable.

I.3.2.         Petitorio

Concluyó solicitando a este Tribunal Supremo de Justicia, case el        Auto  de Vista N° 01/2015 -SSA-l de 15 de enero de 2015.


1.2.3.         Respuesta al recurso.

El demandante en la sucinta respuesta al recurso planteado, de manera puntual manifestó que el mismo carece de fundamento y busca solamente dilatar la ejecución del auto de vista que confirmó la sentencia, por lo que solicitó se declare infundado el recurso con costas.

CONSIDERANDO II: FUNDAMENTOS JURIDICOS DEL FALLO.

Del contenido del recurso de casación se advierte que la controversia se circunscribe a determinar si el tribunal ad quem al confirmar la sentencia, incurrió en vulneración de normas constitucionales y en errónea interpretación del art. 3 del Decreto Supremo No. 522 de 26 de mayo de 2010 y del art. 11 del Decreto Supremo 1592 de 19 de abril de 1949 al establecer el sueldo promedio para el pago del quinquenio solicitado por el actor.


II.1 Para resolver el reclamo planteado, corresponde partir de los siguientes criterios constitucionales y legales:

Al efecto de la controversia planteada, cabe referirnos a lo dispuesto por art. 48 de la C.P.E. que de manera clara establece que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; que los derechos y beneficios que nacen de ellas no pueden renunciarse, siendo nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos; que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia siendo inembargables e imprescriptibles.

Por su parte, “El D.S. N° 522 de 26 de mayo de 2010, en su art. 3 (Procedimiento y obligatoriedad), prevé:

I.        Las trabajadoras y los trabajadores que hayan cumplido (5) años de trabajo de manera continua, podrán a simple solicitud escrita y sin necesidad de otro requisito, exigir al empleador el pago del o los quinquenios consolidados.

II.        El pago al que hace referencia el parágrafo anterior, deberé efectuarse en un pago único, en un plazo de treinta (30) días calendario, computables a partir de la solicitud, prohibiéndose su fraccionamiento.

III.         La base de cálculo para el pago del o los quinquenios consolidados, será el promedio del total ganado de los tres (3) últimos meses anteriores a la solicitud de pago.

En caso de incumplimiento de pago dentro del plazo establecido, el empleador pagará el monto del quinquenio actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda UFV's, más una multa en beneficio de la trabajadora o trabajador consistente en el treinta por ciento (30%) del monto total a cancelarse”.

En el marco de las disposiciones legales señaladas, se establece que el quinquenio no constituye sino la consolidación de la indemnización por tiempo de servicios al cumplimiento de cada cinco (5) años de trabajo de manera continua, de modo que, dicha institución jurídica está relacionada directamente con el tiempo de prestación de servicios del trabajador y que su pago se viabiliza a solicitud escrita del trabajador, debiendo efectivizarse en el plazo de 30 días.

Para la materialización del instituto o el perfeccionamiento del pago del quinquenio, será suficiente que se demuestre la voluntad del trabajador de cobrar el quinquenio correspondiente, en base al sueldo promedio de los 3 últimos sueldos del solicitante.

En el contexto mencionado, en el caso de análisis se advierte que el actor Felipe Santiago Alarcón Condori, cumplidos los 10 años, solicitó el pago de dos quinquenios, según consta a fs. 10 de obrados, sin embargo realizado el proceso se evidencia que en el Finiquito de fs. 13 de obrados, que el sueldo promedio para el cálculo no fue realizado correctamente, pues revisadas las boletas de pago en el mes de junio de 2010 fue de Bs. 2.988,20 y en el finiquito fue de Bs. 2.465.39. En Julio Bs. 4.165.62 y en el finiquito fue de Bs. 2.539.62 y en la de Agosto de Bs. 2.708.05 y en el finiquito fue de Bs. 2.612,05, de esto se deduce que los montos consignados en la boletas no son los mismos que los sentados en el formulario del finiquito, denotándose rebajas sin fundamento, cuando debió realizarse el cálculo del sueldo promedio indemnizable sobre el total ganado de las tres últimas boletas, es decir junio, julio y agosto/2010 que sumados hace un sueldo promedio de Bs. 2.787.29 y no de Bs. 2.539.02 cómo incorrectamente determinó la parte demandada, aclarando que éste monto no se toma en cuenta los Bs. 1.500 que se dio como un reconocimiento al esfuerzo al trabajo de acuerdo al Convenio Colectivo 2010, de manera excepcional.


De lo anterior se comprueba que, no es evidente que los de grado hubiesen incurrido en vulneración de normas constitucionales y laborales, como erróneamente pretende hacer ver la parte recurrente, cuando de los antecedentes del proceso, de toda la prueba aportada al proceso y que fueron valoradas en su conjunto, conforme al art. 158 y 3 inc. j) del Código Procesal del Trabajo, se establece que los fallos se adecúan a los principios constitucionales y laborales que rigen la materia, porque los beneficios sociales surgen por el tiempo de servicios prestados por el trabajador a la institución, por el desgaste emocional y físico que sufre el trabajador, por ello no puede ser burlado, retenido porque está destinado a su propia calidad de vida, es decir a su propia subsistencia y al de su familia, entonces su pago correcto se torna en una obligación ineludible para empleador, conforme a ley, y dentro del plazo establecido para el mismo, aspectos que no sucedieron en el caso de autos, que aun en esta instancia la parte demandada pretende eludir su responsabilidad con argumentos que carecen de sustento legal.


En mérito a los fundamentos expuestos, no siendo evidente el reclamo planteado en el recurso, conforme se expuso ampliamente supra, corresponde resolver el presente recurso de acuerdo a los art. 271. 2) y 273 del Código Procedimiento Civil, aplicables al caso presente por disposición del art. 252 del Código Procesal del Trabajo.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por los arts. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial No. 025 de 24 de junio de 2010, declara: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Empresa de Servicios ENDESER S.A., representada por Ariel Nicolás Rocabado Zannier, de fs. 243 a 245. Con costas.


Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 500 que mandará a pagar el tribunal ad quem.


Regístrese, notifíquese y devuélvase.