SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA



Auto Supremo Nº 323/2016. 

Sucre, 20 de septiembre de 2016.  

Expediente: SC-CA.SAII-CHUQ.453/2016.

Distrito: Chuquisaca.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fs. 135 a 137, interpuesto por Patricia Laura Morales Tintilay en representación de la “EMPRESA CONSTRUCTORA INCICO LTDA.” y la casación en el fondo de fs. 141 a 142, interpuesto por Joaquín Copari Ticona, respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 530/2015 de 23 de octubre, cursante de fs. 127 a 129, pronunciado por la Sala Civil, Comercial y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso laboral seguido por Joaquin Copari Ticona contra la EMPRESA CONSTRUCTORA INCICO LTDA, el Auto a fs. 145 que concedió los recursos, los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso social, la Juez de Partido Tercero de Trabajo y Seguridad Social Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Sucre, emitió la Sentencia Nº 31/2015 de 17 de abril de 2015, de fs. 95 a 98 vta., declarando probada en parte la demanda social de 25 de septiembre de 2014 cursante de fs. 20 a 23 vta., de obrados, sin costas, en  mérito se deberá cancelar a favor del demandante por los siguientes conceptos debiéndose descontarse el monto cancelado conforme al finiquito a fs. 75, desahucio, indemnización, vacaciones, lactancia y sueldo devengados, en la suma de Bs.12.752,87.- (Doce mil setecientos cincuenta y dos 87/100 bolivianos),  más lo que corresponda los derechos de actualización señalada en el art. 9 del DS N° 28699 de mayo de 2006 que se calificara en ejecución de sentencia.   

En grado de apelación formulada por ambos sujetos procesales de fs. 104 a 105 y 108 a 109 vta., respectivamente, la Sala Civil, Comercial y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº 530/2015, confirmó en forma íntegra la Sentencia N° 031/2015, sin costas, por existir doble apelación.

Dicho fallo motivó los recursos de casación en el fondo de fs. 135 a 137, interpuesto por Patricia Laura Morales Tintilay en representación de la “EMPRESA CONSTRUCTORA INCICO LTDA.”, como el recurso de casación en el fondo, de fs. 141 a  142 interpuesto por el actor Joaquín Copari Ticona, en el que manifestaron ambas partes por separado lo siguiente:

I.1. En el primer recurso de casación en el fondo de fs. 135 a 137, interpuesto por Patricia Laura Morales Tintilay en representación de la “EMPRESA CONSTRUCTORA INCICO LTDA.”, expresa lo siguiente:

Que, el auto de vista se habría limitado a indicar que las pruebas fueron valoradas correctamente, sin revisar los argumentos que expusieron, aplicándose indebidamente los arts. 4, 158, 66, 150, 197, 198, 199, 200, 202. a) del Código Procesal del Trabajo (CPT). Acusa que la Juez a quo como el tribunal ad quem, no habrían valorado los documentos de fs. 75 y 80.

Que, la Juez a quo se habría extralimitado al amparar sus presunciones en el principio indubio pro operario, vulnerando su derecho a la defensa establecido en el art. 152 del CPT, así como en los arts. 115 y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE), que la indebida y errónea interpretación de las leyes citadas, vulneró su derecho a la defensa al no realizar una correcta valoración de las pruebas.

Que, el auto de vista, habría hecho una incorrecta valoración, al fundamentar una reliquidación del finiquito, sin analizar la prueba aportada. Apoya su recurso citando doctrina, señala que el tribunal ad quem se limitó a reproducir sucintamente lo determinado en la sentencia.

Agrega, que el salario promedio indemnizable, fue efectuado en inobservancia y aplicación errónea del art. 19 de la LGT, incurriendo en falta de valoración de la prueba aportada de fs. 75 y 80. Que, la sentencia habría determinado el tiempo de prestación de servicios del 19 de julio de 2012 al 6 de enero de 2014.

Que, conforme al finiquito a fs. 75 los tres últimos salarios serían el de octubre percibiendo Bs.2.190.-, noviembre Bs.2.460.- y diciembre Bs.1.800.- , explica, que el salario básico es el mismo, empero; variaría las horas extras, del cual resultaría el salario promedio de Bs.2.150.-

Que, el demandante a fs. 24 y vta., habría expresado que en diciembre percibió Bs.2.155,51.-, el juez debió aplicar correctamente el art. 150 de la LGT, aclara que el demandante no habría probado que su salario era Bs.2.487,77.- hecho por el cual la Juez habría establecido el promedio de 2.521,25 BS.

Que, la Juez en el apartado II, habría concluido que el finiquito firmado por ambas partes, en conformidad a los arts. 151 y 159 del CPT tendría plena fuerza legal al estar refrendado por el Ministerio de Trabajo y Empleo, de forma errada habría establecido que los tres últimos meses percibidos serían agosto, septiembre y octubre.

Que, en aplicación correcta del art. 19 de la LGT el salario promedio indemnizable sería de Bs. 2.150 y no el determinado por el a quo. Refiere que se habría vulnerado el principio de primacía de la realidad prevista en el DS N° 28699, al no demostrar la veracidad de los hechos, y con el reconocimiento explícito que no habría efectuado horas extraordinarias en el mes de diciembre. Indica que debió haberse considerado el finiquito y las particularidades de la conclusión del contrato para el cálculo.

Que, la conclusión de la relación laboral, vulnera el principio de la primacía de la realidad inobservancia del art. 182.b) de la LGT, denuncia que el a quo habría realizado una incorrecta valoración de la prueba sin observar las de fs. 18 al 20 y 75 al 80 de obrados en la que se habría manifestado que la relación se concluyó el 6 de enero de 2014, e razón a la paralización de la obra por las observaciones del diseño de la obra, comunicado en su momento la desmovilización a los trabajadores, no siendo atribuible a la empresa.

Que, el contrato de trabajo por obra de fs. 18 y vta., en su cláusula sexta regularía el plazo, la forma conclusión del contrato en relación a lo establecido al art. 3 de la Ley N° 16187.

Arguye, que el contrato habría concluido de conformidad a lo pactado, sin que implique un despido intempestivo, debidamente visado en la entidad correspondiente, la Juez a quo no la habría valorado.

Agrega, que existen proyectos que acaban o se paraliza antes de tiempo, conforme la previsión del art. 3 del Decreto Ley (DL) N° 16187 de 16 de febrero de 1979., descrita en la cláusula sexta. Entiende que no se puede imponer un pre aviso, el art. 12 de la LGT establecería como regla a los contratos por tiempo indefinido, no siendo aplicable al caso al tratarse de un contrato por obra y de tiempo definido.

Que, en la indemnización, la Juez a quo no habría observado la prueba a fs. 75, condenando a la empresa el pago por segunda vez, habiéndose calculado el pago en el sueldo básico y no así en el salario promedio indemnizable, inobservando y aplicando erróneamente el art. 19 de la LGT, por falta de valoración de la prueba aportada de fs. 75 y 18 vta.

Que, el sueldo devengado contemplado en el finiquito a fs. 75, demostraría su cancelación, apoyando su petición con la citando jurisprudencia, refiere que no se observó el art. 159 del CPT.

Que, en la lactancia, la Juez a quo no habría valorado del finiquito, estando cancelado, habiendo aplicando incorrectamente el art. 159 del CPT, incurriendo en el mismo error el tribunal ad quem. Asimismo al haber determinado la actualización y pago de la multa del 30% sin valorar el finiquito, no se consideró que fue cancelado dentro el periodo de los 15 días de la conclusión de la relación laboral.

Concluye, solicitando se case el auto de vista y sea con responsabilidad.

I.2. En el segundo recurso de casación en el fondo, fs. 141 a  142 interpuesto por el actor Joaquín Copari Ticona, quien sostuvo:

Que, los vocales no habrían realizado una correcta valoración de la prueba, en referencia a los tres puntos que apeló, pronunciándose de forma general sin especificar ni fundamentar, mencionando que le habrían pagado, no siendo fundamento de apelación sobre la cancelación del finiquito. Que no le habrían cancelado, dando un valor al finiquito a fs. 75.

Indica, que ofreció como prueba el contrato de conciliación y pago de beneficios sociales a fs. 71, pese haber suscrito no habían cumplido con el pago al que se habría comprometido la empresa demandada, constituyéndose en un engaño, que a la fecha no se le habría pagado centavo alguno.

Indica, que la firma en el finiquito, no sería la de él, siendo falso, aclara que en dicho documento sólo estaría firmado por su persona y no así por los demandados, ni por el inspector de trabajo, sin haber recibido dinero alguno. Señala que la Juez y los vocales no habrían tomado en cuenta, tampoco analizado dicho documento por lo siguiente:

Explica que el punto 4 se habría establecido ese formulario no constituye ley entre partes, por su carácter esencialmente revisable y las cifras contenido no causarían estado, ni revestiría sello de cosa juzgada.

Refiere, que al análisis del finiquito presentado a fs. 91 documento de conciliación estaría suscrito en la ciudad de Sucre, y que hábilmente los personeros no habrían consignado la fecha, y el finiquito que habrían elaborado sería del 7 de enero de 2014, aspecto que no tomaron en cuenta los señores vocales al resolver la causa.

El segundo aspecto constituiría el finiquito a fs. 75 que le habrían dado un valor correspondiente, sin tomar en cuenta el punto cuatro referido que no causa estado.

Que, el tercer aspecto estaría referido a que los vocales no habrían tomado en cuenta el sello del finiquito, visado por el Ministerio de Trabajo en la ciudad de Tarija, indica que lo extraño es que habría sido elaborado el 7 de enero de 2014, y visado el 23 de diciembre de 2014, casi un año después. Asimismo, su visado habría sido realizado en Tarija, observa la firma y la diferencia de color de bolígrafo, la firma del inspector de otra ciudad, aspecto anularía y ratificaría lo demostrado refiere, que al existir solo su firma y no así de los demandados. Entiende que habría acreditado que no le habrían cancelado, asimismo reclamó en apelación.

Acusa que su persona jamás habría viajado a Tarija a firmar ningún documento menos el finiquito, con lo que se habría vulnerado el art. 13. f), al no haberle cancelado por lo que recurre en el fondo, debido a que los vocales incurrieron en error de hecho y eso el derecho.

Concluye, solicitando se dicte Auto Supremo cazando parcialmente el auto de vista, manteniendo incólume en lo demás lo dispuesto por los señores vocales.

CONSIDERANDO II: Que, así planteados los recursos, corresponde su análisis y consideración, de donde se tiene lo siguiente:

II.1. Resolviendo el recurso de casación en el fondo, interpuesto por Patricia Laura Morales Tintilay en representación de la “EMPRESA CONSTRUCTORA INCICO LTDA.”

Que, del examen del recurso de casación, el auto de vista recurrido, los antecedentes del proceso y las normas aplicables a la materia, se tiene lo siguiente:        

II.1.1. Sobre el promedio indemnizable, que en criterio de la institución recurrente, el a quo y el ad quem, habrían aplicado erróneamente el art. 19 de la LGT, sin valorar la prueba de fs. 75 y 80 cursante en obrados determinando de forma errada la misma.

Al respecto, de la revisión minuciosa del expediente, se tiene lo siguiente, que por auto de 1 de octubre del 2014, cursante a fs. 24 de obrados, la juez a quo ordeno la citación al demandado para que conteste bajo conminatoria de ley; conminatoria, que el legislador instituyo con la sanción de aplicarse la presunción legal contenida en el art. 124 del CPT que establece: “…la falta de contestación constituye un grave indicio en contra del demandado”, ahora bien, este aspecto no amerita prueba en contrario de conformidad a lo previsto por el art. 179 del CPT, sin embargo; la institución demandada, tubo y tenía el deber de pronunciarse respecto a la pretensión del demandante  cuando aseveró que percibía: “un salario de Bs.2.487,77,” cursante a fs. 22 de obrados, empero; en su contestación de fs. 40 a 41, se avizora falta de pronunciamiento al respecto, en primer término constituyó en un grave indicio en su contra.  

Que, por auto de 8 de diciembre del 2014  cursante de fs. 67, se observa que la Juez abrió el periodo probatorio para ambas partes, estableciendo que el demandante pruebe que percibía Bs. 2.487,77 y; en contrapartida, la empresa demandada pruebe todo lo contrario, en estricto apego a los arts. 66 y 150 del CPT.

De lo que se tiene, que el recurrente tubo a su alcance todos los medios probatorios, a efectos de desvirtuar el salario percibido de los últimos tres meses, sin embargo; no ejercitó dicha facultad, a pesar de estar conminado y vigente la presunción legal que constituye grave indicio, instituido por el legislador en favor del trabajador para alcanzar la igualdad real bajo una discriminación positiva por su condición de desventaja natural frente al empleador.

Que, del análisis del considerando segundo apartado II, signado bajo el epígrafe “razones y fundamentos legales” de la sentencia cursante a fs. 90, se evidencia la fundamentación normativa y la fundamentación fáctica en la que concluye de forma acertada que ante la acción pasiva del demandado y la falta de presentación de boletas de pago que acrediten o demuestren el ingreso percibido en los últimos tres meses, la Juez efectuó la fundamentación intelectiva racional y razonable apoyadas en las premisas normativas que proveen los principios de primacía de la realidad  indubio pro operario al amparo de los arts. 46.I y 48.I.II de la CPE, para determinar de forma acertada que el promedio indemnizable es Bs.2521,25, aspecto refrendado de forma categórica por el tribunal ad quem.

Que, el finiquito a fs. 75 y el aviso de baja del asegurado de fs. 80, por si solos no prueban cosa distinta, para cambiar el decisorio, al contrario se observa que el a quo  realizo una valoración sistémica y armónica para formar su convencimiento, apoyado en corroboraciones periféricas en presunciones legales, que no ameritan prueba en contrario, así mismo el tercer considerando del auto de vista recurrido, se evidencia que el tribunal ad quem cumplió con la calificación y valoración de la prueba, concluyendo que fue generada de forma correcta y dentro los términos de la norma adjetiva laboral. 

Que, en la especie, tanto el a quo como el ad quem determinaron de forma lógica el paso de las premisas, fáctica, normativa, intelectiva para concluir que el promedio indemnizable es Bs. 2.521,26, establecido en la sentencia y confirmado por el auto de vista, habiendo aplicado de forma correcta el art. 19 de la LGT. y valorado la prueba conforme a la facultad conferida por los arts. 3.j), 158 y 200 del CPT, en virtud a la cual no se encuentran sujetos a la tarifa legal de la prueba y por lo tanto pueden formar libremente su convencimiento, claro está, inspirándose en los principios científicos que uniforman la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias. No se observa error de hecho y error de derecho, máxime si el recurrente tampoco acredito de manera fehaciente en que consiste dicho error en la valoración de las pruebas, tampoco existe aplicación indebida, no siendo por lo tanto evidente la acusación efectuada por el recurrente.

II.1.2. Sobre la conclusión de la relación laboral, que en criterio de la institución demandada, se habría vulnerado el principio de primacía de la realidad, inobservando el art. 182 b) de la LGT; así mismo, la Juez a quo habría  incurrido en errónea valoración de la prueba al no valorar las cursantes de fs. 18 a 20 y 75 a 80 de obrados que en su criterio el móvil para la conclusión de la relación laboral habría sido por paralización de la obra por observaciones al diseño de la obra, y la empresa les habría comunicado a los trabajadores la desmovilización. Agrega que aplicó erróneamente el art. 19 de la LGT, sin valorar la prueba de fs. 75 y 80 cursante de obrados.

Al respecto, partimos refiriendo que el contrato de trabajo en sentido genérico, es conceptualizado por el art. 5 del DR-LGT como “aquél en virtud del cual una o más personas se obligan a prestar sus servicios manuales o intelectuales a otra u otras”; bajo ese entendimiento, el art. 12 de la LGT, prevé que los contratos de trabajo podrán ser pactados por tiempo indefinido, cierto tiempo o la realización de obra o servicio, distinguiendo tres modalidades que atañen a su duración.

En cuanto refiere a los contratos a plazo, poseen una característica diferenciada de sus análogos por tiempo indeterminado, relativo al conocimiento de las partes sobre su culminación, pues tal término se rige justamente a las cláusulas del contrato o las condiciones en que se hubiera pactado. Un aspecto en común, en lo que a la duración de la relación laboral, se halla en los contratos por obra o servicio, pues si bien no se posee una fecha determinada para su culminación, ésta se ve supeditada a un evento, también regido tanto en el tenor del contrato o bien en las condiciones del pacto, y por las que se determina que un trabajador trabaje durante un periodo de tiempo supeditado a la finalización de la obra o servicio para la cual fue contratado.

Queda claro que en ambos contratos a plazo fijo y contratos por obra o servicio, es factible determinar una naturaleza intrínseca de duración eminentemente temporal de la relación laboral.

Ahora bien, las regulaciones sobre la temporalidad de los contratos en Bolivia, no se hallan en el terreno de discrecionalidad de las partes, por cuanto un postulado básico recae en suponer que los contratos en general se suscriben por tiempo indefinido, salvo que la probanza que se tratase de o bien uno por obra o tiempo definido; así el art. 182.b) del CPT. En el segundo de los casos, el art. 1 del Decreto Ley (DL) No. 16187, en su segundo párrafo expresa que "...A falta de estipulación escrita, se presume que el contrato es por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario...", más adelante en esa misma norma, el art. 3 prevé que “En los contratos de trabajo de las Empresas de consultoría y de construcción, el plazo del contrato de trabajo será hasta la terminación de la obra y/o de los trabajos específicos”. De lo que se infiere, que debe de tenerse presente también que la celebración de los contratos a plazo fijo, al constituir la excepción a la regla; son sometidos a ciertas condiciones que legitiman su suscripción; en razón: a) Los contratos a plazo fijo son contratos escritos; b) En el mismo se consiente un determinado tiempo de duración de la relación laboral; c) Se prohíbe más de dos contratos a plazo fijo; y, d) Se prohíbe la celebración de contratos para trabajos propios y permanentes de una empresa de conformidad a la Resolución Ministerial (RM) N° 283/62.

En consecuencia, la existencia de un contrato a plazo fijo no es pasible a producir duda sobre su culminación, generando una potencial incertidumbre en el trabajador, al conocer con antelación el fin de su vínculo con el empleador; siendo que, en caso que éste rescinda el contrato, tal acto se enlazará a una suerte de penalidad otorgándose el pago de desahucio tal cual lo señala la última parte del art. 17 de la LGT.

Por partida contraria, la presencia de faltas de parte del trabajador inmersas en el catálogo del art. 16 de la LGT, no hace permisible el pago de desahucio e indemnización por tiempo de servicios. Tal criterio ha sido mantenido en el tiempo a pesar de los cambios normativos, pues incluso el DS Nº 0110 de 1 de mayo de 2009 mantiene el no goce de beneficio sobre causales contempladas en el art. 16 de la LGT. Paralelamente la norma, no distingue tiempos para la presencia de aquellas figuras, pues sólo exige la presencia de un contrato de trabajo a plazo fijo. En el primer caso, vale decir los supuestos de culminación de la relación laboral dentro de los contratos a plazo fijo, el diseño normativo de la Ley General del Trabajo, comprende que le son aplicables los supuestos insertos en su art. 13; vale decir, un pago por concepto de desahucio en los casos de intempestividad en el retiro.

El término desahucio, hace referencia al “Acto que consiste en despedir, por parte del dueño de una casa al arrendatario o poseedor mediano porque se ha cumplido el arrendamiento o por otra razón. El concepto más general: desalojo, se concreta más técnicamente dentro de lo jurídico en el término desahucio” (Diccionario Jurídico Moderno); sin embargo, el mismo es asimilado al Derecho Laboral, en sentido de constituir el pago por una rescisión del contrato de trabajo, abonable en el caso de despido intempestivo en una suma equivalente al salario de tres meses de trabajo pagaderos de parte del empleador a su trabajador; anotándose además, que desde la perspectiva del trabajador el desahucio prevé un pago ante la intempestividad del retiro del que eventualmente sea objeto; salvando, claro los supuestos de despidos legales y justificados.

En suma, en las situaciones en las que un contrato a tiempo determinado o para una obra determinada, comprometan la prestación de un trabajador de sus servicios por cuenta ajena, debe entenderse que la relación laboral pactada bajo estas circunstancias, plazo determinado u obra determinada, gozarán de la estabilidad que les otorga la celebración del contrato y las normas en los casos de contratos a plazo indefinido; por lo que, cuando los mismos sean despedidos injustificadamente antes del vencimiento del término o la conclusión de la obra para la cual es contratado, opera la premisa contenida en el art. 17 de la LGT.

Que, en el acaso en análisis si bien la empresa demandada, concluyo la relación laboral por fuerzas ajenas a su voluntad; de la revisión de obrados no se evidencia que la misma hubiere comunicado este aspecto a los trabajadores mediante pre aviso de ley, en consecuencia es reputable en su contra la penalidad impuesta por el legislador. A ello se suma  la corroboración periférica de la presunción legal contenida en el art. 182.a) del CPT, para concluir que el despido fue intempestivo a falta de comunicación oportuna, objeto y sujeto a penalidad. No constando en tal resultado la existencia del reclamo formulado por la empresa recurrente en casación, al contrario se evidencia una correcta aplicación de leyes y correcta valoración de las pruebas.

II.1.3. Sobre la indemnización, que en criterio de la institución demandada, el a quo y el ad quem, habrían aplicado erróneamente el art. 19 de la LGT, sin valorar la prueba de fs. 75 y 80 cursante de obrados.

Al respecto se tiene que la normativa laboral en relación al sueldo promedio indemnizable, está dispuesta en el art. 19 de la LGT, que dispone: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses”.

Por otra parte, el art. 11 del DR-LGT, establece: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el promedio del salario o sueldo, en los tres últimos meses tratándose de sueldo mensual; y en los últimos 75 días trabajados, tratándose de salario diario”; normativa que fue modificada por el art. único del DS Nº 3641 de 11 de febrero de 1954.

En el caso en análisis, demostrado cómo se tiene la relación laboral, en base a la probanza de las características y requisitos exigidos por los arts. 1 y 2 del DS Nº 23570 de 26 de julio de 1993 y art. 2 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, el actor tiene derecho al pago a sus beneficios sociales, en base al sueldo promedio indemnizable de Bs.2.521,26.- tal como lo dispuso la Juez de primera instancia, confirmada por el tribunal de alzada.

Ahora bien, analizando los antecedentes que informan el proceso bajo la perspectiva de lo glosado, se advierte que el tribunal de apelación como la Jueza de primera instancia, determinaron como salario promedio indemnizable el monto de Bs.2.521,26.- en base al cual, procedió al cálculo de la indemnización, y demás beneficios sociales, aspecto totalmente correcto, no siendo evidente lo denunciado por el recurrente; sumado a que la valoración y compulsa de las pruebas, es una atribución privativa de los Juzgadores de instancia e incensurable en casación, a menos que se demuestre fehacientemente la existencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas o que se hubiere cometido error de derecho, caso en el que los Juzgadores de instancia, ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le hubieran asignado un valor distinto, aspectos que en la tramitación de la causa no ocurrieron, al evidenciarse que el tribunal ad quem valoró correctamente las pruebas aportadas por las partes conforme a la facultad conferida por los arts. 3. j), 158 y 200 del CPT.

II.1.4. Sobre los salarios devengados, en criterio de la institución demandada, el a quo y el ad quem, habrían aplicado erróneamente el art. 159 de la LGT, sin valorar la prueba a fs. 75 cursante de obrados.

Al respecto, se tiene que la Juez a quo determino de forma acertada la correspondencia de su pago, en razón al promedio indemnizable determinado y los devengados del mes de diciembre del 2013 y seis días del mes de enero, deducidos del finiquito a fs. 75, toda vez que el mismo no contiene la diferencia en el fijado y el que debía percibir conforme al promedio indemnizable, siendo parte de su salario por lo tanto irrenunciable, y  el trabajador tiene derecho a su cancelación.

II.1.5. Sobre la lactancia, en criterio de la institución demandada, el a quo, habría aplicado erróneamente el art. 159 de la LGT, sin valorar la prueba de fs. 75 cursante de obrados.

Al respecto se tiene que, si bien a fs. 22 cursa el aviso de altas y bajas de beneficiario que determina el derecho al subsidio de lactancia hasta su un año de edad la misma se constituye en una filiación a la CNS, empero en el finiquito a fs. 75 no se observa cancelación por dicho concepto, por lo mismo corresponde su cancelación, no existiendo errónea aplicación del art. 159 del CPC, toda vez que este documento no prueba pago alguno por dicho concepto.  

II.1.6. Sobre la multa del 30%, en criterio de la institución demandada, el a quo, y el ad quem habrían aplicado erróneamente el art. 9 del DS 28699 de mayo del 2006, sin valorar la prueba a fs. 75 cursante de obrados, la que demostraría que la misma fue cancelada dentro de los 15 días a la conclusión de la relación laboral.

Al respecto se tiene, si bien es cierto que a fs. 75 se evidencia un finiquito, en el que se paga parcialmente los beneficios sociales, empero; subsisten algunos impagos, y al estar al margen de los quince días, corresponde la multa prevista en el art. 9 del DS N° 28699 de mayo del 2006, al contener solo pagos parciales y no totales ingresa dentro de la sanción del DS Nº 28699, por el saldo que según Ley correspondía y que se establece a través de los fallos de instancia, no resultando por lo tanto evidente el reclamo por este concepto.

En definitiva se concluye que los tribunales de instancia obraron en estricto apego a las leyes, no siendo evidente la infracción acusada por el recurrente.

II.2. Resolviendo el recurso de casación en el fondo de fs. 141 a  142 interpuesto por el actor Joaquín Copari Ticona.

Que, del examen del recurso de casación, el auto de vista recurrido, los antecedentes del proceso y las normas aplicables a la materia, se tiene lo siguiente:        

II.2.1. Sobre el error de hecho, error de derecho, que en criterio de la institución demandada, el a quo, y el ad quem habrían incurrido, al valorar la prueba a fs. 75 cursante de obrados, con una rúbrica que no le corresponde, además, acusa que en los hechos jamás habría recibido ese pago, agrega que el visado carecería de autenticidad, en razón que extrañamente habría participado la autoridad de Tarija, aspectos que no habrían sido tomados en cuenta.

Al respecto se tiene lo siguiente, la prueba documental de descargo consistente en  un finiquito que cursa a fs. 75 de obrados, sobre el cual denuncia el actor ahora recurrente por no haber sido valorada correctamente, cabe aclarar que respecto a la inadecuada valoración y/o falta de interpretación sobre la prueba, es menester tener presente, que la abundante jurisprudencia desarrollada, ha expresado que la apreciación y valoración de la prueba corresponde a los juzgadores de instancia, siendo incensurable en casación y que excepcionalmente podrá efectuarse una revaloración de la prueba, en la medida que el recurrente de cumplimiento al art. 253.3 del CPC, que dispone: "Cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta del juzgador".

Adicionalmente a lo señalado precedentemente, debe tenerse presente que el juzgador en materia laboral no se encuentra sometido a la tarifa legal de la prueba propia del proceso civil, sino al sistema de persuasión racional con arreglo al art. 158 del CPT, debiendo sujetarse a las reglas de la sana crítica; al respecto el tratadista Heberto Amilcar Baños afirma que: "Las reglas de la sana crítica no son otra cosa que las de la lógica, basadas en la ciencia, en la experiencia y en la observación, que conducen al juez a discernir lo verdadero de lo falso (...) se trata de ciertos criterios normativos (reglas no jurídicas sirven al hombre normal, en una actitud prudente y objetiva (sana) para emitir el juicio de valor acerca de una cierta realidad". Por su parte Ossorio y Florit expresan que: "Frente a la absoluta libertad del juzgador para apreciar y valorar las pruebas, y también frente a la restricción valorativa de la prueba legal, surge el sistema intermedio y más extendido de la sana crítica, que deja al juez formar libremente su convicción, pero obligándole a establecer los fundamentos de la misma".

En ese marco, esta Sala considera que los juzgadores de instancia han realizado una valoración en conjunto de las pruebas producidas por ambas partes, tal como debe ser en materia laboral, en el que no existe ninguna "madre de las pruebas", sino que del conjunto de todas ellas y de las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes, el juzgador llega a establecer la verdad material para poder emitir una resolución apegada a la justicia y equidad.

De la revisión de los actuados, se advierte que la documental a fs. 75 de obrados se evidencia la firma del demandante Joaquín Copari Ticona, quien suscribió juntamente con el Gerente y fue  visado por el Ministerio de Trabajo, en la misma se observa que contiene la leyenda bajo el rotulo de visado; a ello se adhiere lo establecido de forma textual: “Declaro que en la fecha recibo a mi entera satisfacción el importe de Bs.13.568,65”,  documento que es apreciado y valorado dentro de los términos lealtad y probidad durante el proceso en apego al art. 60 del CPT.

Por otro lado, esta documental contiene el nexo causal entre el objeto del proceso que en los hechos viene hacer el pago de beneficios sociales; a su vez se interconecta con el objeto de la prueba,  que gravita en comprobar o desvirtuar su respectivo pago, por lo mismo adquiere pertinencia, bajo dicho entendimiento es resuelto en Sentencia de forma correcta, refrendado por el auto de vista, motivo por el cual, corresponde confirmar lo dictaminado en  ambas instancias en éste punto, no siendo evidente la acusación planteada, por el actor ahora recurrente.

II.2.2. En referencia al error de hecho y derecho y  vulneración del art.  3.j), que habrían incurrido los vocales, que en su criterio no causa estado y no reviste de calidad de cosa juzgada.

Al respecto se tiene que la valoración de la prueba documental cursante a fs. 75, presentada por la parte demandada, que constituiría una causal de casación en el fondo, conforme lo dispone el art. 253.3 del CPC al señalar que: procederá el recurso de casación en el fondo “cuando en la apreciación de las pruebas se hubiese incurrido en error de hecho o error de derecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que lo demostraren la equivocación manifiesta del juzgador”. Al efecto es necesario aclarar que el error de hecho y de derecho conllevan presupuestos diferentes, así el Dr. Pastor Ortiz Mattos, en su obra, el Recurso de Casación en Bolivia, señala: "...El error de hecho se da cuando la apreciación falsa recae sobre un hecho material; tal error, en el que incurre el juez de fondo en el fallo recurrido, cuando considera que no hay prueba eficiente de un hecho determinado siendo así que ella existe y que la equivocación está probada con un documento auténtico", y "El error de derecho recae sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica”. En el caso que nos interesa cuando el tribunal de fondo, ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le asigna un valor distinto que en criterio del actor ahora recurrente resultaría ser falso, al no haber suscrito menos recibir dicho pago.

De ese modo si se acusa error de hecho y de derecho, al no tratarse de un mismo y único concepto, conforme señala la doctrina y la jurisprudencia, deben desarrollarse de manera separada, objetiva y concreta, pues en el primer caso, la especificación debe recaer en los medios de prueba aportados al proceso y a los que el juzgador de instancia no le atribuyó el valor que la ley le asigna; y en el segundo caso, el error debe quedar objetivamente demostrado y ser manifiesto como dispone la norma, por lo que debe ser contrastado con un documento auténtico que lo demuestre, a efectos que de manera excepcional se proceda a una revaloración de esa prueba.

En cuanto al error de hecho, en la apreciación de las pruebas, cuando la resolución materia del recurso de casación se apoya en un conjunto de medios de prueba que concurrieron todos a formar la convicción del tribunal, no basta para objetarla que se ataquen algunos de tales medios, suponiendo eficaz el ataque, si los que restan son suficientes para apoyar la solución a la que llegó aquel, ni tampoco que se haya dejado de considerar algunas pruebas si la Sentencia se funda en otras que no han sido atacadas. Además no basta relacionar las pruebas sino es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión, lo que permite a la Sala establecer la magnitud de la omisión, que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr el objetivo de destruir la presunción de acierto y legalidad que ampara a la resolución que es objeto del recurso de casación. Este error por lo tanto requiere, ser ostensible y manifiesto lo que en palabras del autor Rene Parra significa “sea evidente, patente, claro, sin que para apreciarlo se puedan efectuar elucubraciones o raciocinios complejos”

Revisada la resolución impugnada, no es evidente la denuncia, pues el reclamo de falta de valoración de la prueba cursante a fs. 75, fue resuelto por el Tribunal de apelación cuando afirmó que las pruebas extrañadas fueron consideradas; siendo que, efectivamente así aconteció, ya que la literal a fs. 75, fueron consideradas. El tribunal de alzada apoyó su resolución en un conjunto de medios de prueba que concurrieron a formar la convicción del de instancia, mismos que no fueron observados, menos acreditado con prueba alguna que dicho pago no fuere cumplido. Además el recurrente se limitó a identificar la foja 75 de las pruebas que observa pero no explicó de manera precisa qué acreditan ella y de qué manera su falta de valoración incidió en la decisión, elementos que permitirían a esta Sala establecer la magnitud de la omisión, misma que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr el objetivo de destruir la presunción de acierto y legalidad que ampara a la resolución que es objeto del recurso de casación.

De ese modo, el motivo del reclamo no tiene sustento dentro de los parámetros expuestos, debiendo recordarse que la valoración de la prueba constituye una atribución privativa de los juzgadores de instancia incensurable en casación, más aún si se trata de materia laboral en la que el Juez no se encuentra sujeto a la tarifa legal de la prueba, sino por el contrario que debe formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes, conforme instituye el art. 158 del CPT, razón por la cual, cuando se denuncia su incorrecta valoración o apreciación, el actor ahora recurrente tiene la obligación procesal de demostrar si los de instancia incurrieron en errores de hecho o de derecho a efecto de que el Tribunal de Casación abra su competencia para realizar una nueva compulsa de la prueba, conforme exige el art. 253.3 del CPC.

A ello se añade, la consideración de que el Derecho Laboral, se estructura fundamentalmente sobre la base del reconocimiento de ciertos principios que deben regir la materia, tal el caso del principio de primacía de la realidad, que establece que en materia laboral, la verdad de los hechos, prevalece sobre los acuerdos formales; es decir que tiene más valor lo que ocurre en la práctica que lo pactado en forma solemne y formal a través de documentos. Ahora bien, la prueba en su sentido procesal se constituye en un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio, con la finalidad de crear la convicción del juzgador sobre el hecho o hechos demandados, misma que debe ser valorada en su conjunto, en ese entendido se observa que la Resolución impugnada, resolvió conforme la normativa y principios vigentes.

Que en ese marco legal, se concluye, que el auto de vista y la sentencia recurridos, se ajustan a las normas legales en vigencia, no se observa violación de norma legal alguna, error de hecho o error de derecho por consiguiente, corresponde resolver en la forma prevista por los arts. 271.2 y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato de la norma remisiva contenida en el art. 252 del Código Procesal del Trabajo.

       POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADOS los recursos de casación en el fondo de fs. 135 a 137, interpuesto por Patricia Laura Morales Tintilay en representación de la “EMPRESA CONSTRUCTORA INCICO LTDA.”, como el recurso de casación en el fondo de fs. 141 a  142 interpuesto por el actor Joaquín Copari Ticona; sin costas por ser ambas partes recurrentes.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.