SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA



Auto Supremo Nº 214/2016.

Sucre, 12 de julio de 2016.

Expediente: SC-CA.SAII-LP.090/2016.

Distrito: La Paz.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 696 a 700 vta., interpuesto por Heinrich Retamozo Perez, en representación legal de la empresa SERMAM Ltda., y el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 704 a 706 vta., deducido por Ceferino Chura Chirino, ambos contra el Auto de Vista Nº 116/2015-SSA-I de 21 de agosto, cursante de fs. 680 a 682, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso social sobre cobro de beneficios sociales, seguido por Ceferino Chura Chirino contra la empresa SERMAM LTDA., los memoriales de respuesta cursante a fs 702 y vta., y 710 a 711 vta., el Auto Nº 04/16 SSA-I de 6 de enero de 2016, cursante a fs. 712 que concedió ambos recursos, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I:

I. 1. Antecedentes del proceso

I.1.1 Sentencia

Tramitado el proceso laboral señalado ut supra, la Juez Tercero de Trabajo y Seguridad Social de El Alto, emitió la Sentencia Nº 51/2015 de 18 de febrero, cursante de fs. 629 a 633 vta., de obrados, declarando probada en parte la demanda a fs. 23 y vta., subsanada a fs. 25 y vta. y de 27 a 28 de obrados, disponiendo que la empresa SERMAM Ltda., por medio de su representante legal cancele a favor del actor la suma de Bs. 28.111.-( veintiocho mil ciento once 00/100 bolivianos), por concepto de  indemnización, desahucio e incremento salarial de las gestiones 2011 y 2012.

I.1.2 Auto de Vista

En grado de apelación de fs. 656 a 659 y de fs. 666 a 669 vta., deducido por la empresa demandada y por el actor, respectivamente, la Sala Social y

Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 116/2015-SSA-I, confirmó en parte la Sentencia Nº 51/2015, modificando la suma total de los beneficios sociales con el fundamento de que corresponde adicionar al salario básico los incrementos salariales de las gestiones 2011 y 2012, realizando una nueva liquidación de los derechos otorgados, disponiendo el pago de la suma de Bs.32.239,50.-(treinta dos mil doscientos treinta y nueve 50/100 bolivianos)

I.2 Motivos del primer recurso de casación en el fondo y en la forma

El referido Auto de Vista, motivó a la empresa demandada y al actor interponer los Recursos de Casación en la forma y en el fondo de fojas 696 a 700 y vuelta, y de fojas 704 a 706 y vuelta, respectivamente, en los que señalan los siguientes argumentos:

I.2.1 Recurso de casación en la forma

La empresa demandada, aduce que el proceso ha sido desarrollado con vicios de nulidad, habiéndose vulnerado flagrantemente el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia pronta y oportuna, ya que la demanda fue objeto de excepción previa de ambigüedad, imprecisión y contradicción, habiéndose dictado Resolución Nº 174/2013 de 2 de agosto, declarando improbada la excepción planteada, misma que fue objeto de apelación, la que fue concedida mediante Resolución Nº 254/2013 de 18 de septiembre, resolución que al incumplir con lo dispuesto por el art. 241 del Código de Procedimiento Civil (CPC) fue objeto de recurso de reposición bajo alternativa de apelación; sin que se haya notificado a la parte actora con dicho recurso, menos resuelto el recurso de reposición planteado, es remitido ante el tribunal de apelación.

Continuó, señalando que de manera irregular a fs. 217 vta., cursa diligencia de notificación a la parte actora con el recurso de reposición interpuesto a fs. 95 y vta., diligencia que es practicada por el abogado secretario del juzgado y no por el oficial de diligencias correspondiente, casi un año después de que se corriera en traslado habiéndose producido usurpación de funciones, consecuentemente en aplicación del art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE), dicha diligencia es nula de pleno derecho, por lo que el recurso de reposición no ha sido resuelto en tiempo oportuno y conforme a procedimiento.

Que, encontrándose el proceso en término de prueba, la Juez A quo, mediante Resolución Nº 04/2015 de 9 de enero, rechaza el recurso de reposición y concede la alzada en el efecto devolutivo, cuando el recurso de apelación, ya fue resuelto inclusive ejecutoriada la misma por providencia a fs. 199, generándose una total indefensión a las partes, vulnerándose el art. 115 de la Norma Suprema y violándose el principio a la seguridad jurídica.

Aduce también que, habiéndose notificado a las partes con la resolución Nº 04/2015, y al no haber sido objeto de apelación por ninguna de las partes, tampoco mereció una declaratoria de ejecutoria por parte de la Juez A quo, determinación que conforme a procedimiento puede ser susceptible de complementación, enmienda, aclaración o apelación, coartándose el derecho a la defensa, y vulnerándose el principio de preclusión establecido en el art. 16.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y el art. 3.e) del Código Procesal del Trabajo (CPT), solicitando a este Tribunal regularice y encamine nuevamente el procedimiento en el presente proceso.

I.2.2 Recurso de casación en el fondo 

En este su recurso la empresa demandada, manifestó que de fs. 42 a 46 cursa Contrato Administrativo de Servicios Generales suscrito entre el Gobierno Autónomo Municipal de San Andrés de Machaca y la empresa SERMAN Ltda., de 9 de mayo de 2012, donde en su cláusula octava determina el plazo de servicios de 75 días calendario, contrato base por el que se procedió a la contratación del actor a efectos de que preste sus servicios en la jurisdicción del Municipio de San Andrés de Machaca, estableciéndose claramente el tiempo de servicios, por lo que al haberse cumplido dicho plazo, no le corresponde al actor beneficio social alguno al no haber cumplido los tres meses de trabajo.

Expresa que de la prueba de fs. 380 a 446, se puede evidenciar que el actor trabajo en la Empresa TERRACON Ltda., antes de la relación con la empresa SERMAN Ltda., Por lo que el fundamento del auto de vista impugnado, de manera subjetiva y sin mayor prueba refiere que existió una relación contractual entre ambas empresas para desvirtuar la existencia de la relación laboral. Prueba que no ha sido considerada por los de instancia, lo cual demuestra que no hubo el tiempo total de servicios señalado por el demandante, mucho menos la continuidad alegada, siendo temeraria la afirmación de que existió una relación contractual entre ambas empresas, violándose el principio de imparcialidad que debió guiar el actuar de las autoridades judiciales.

Refiere que las planillas cursantes de fs. 464 a 469, correspondientes a los meses de marzo a junio de 2012, presentadas debidamente ante la Caja de Salud de Caminos y R.A. y el Ministerio de Trabajo y refrendadas debidamente, evidencia que no figura el nombre del actor, por lo que se deduce que el mismo no trabajó permanentemente en la empresa, sino solamente efectuó un trabajo temporal, lo que desvirtúa el tiempo de servicios supuestamente prestados por el demandante. De igual manera señala que de las planillas de sueldos y salarios cursantes de fs. 514 a 517, se establece que el demandante no fue trabajador permanente de la empresa SERMAN Ltda., documentos que fueron desconocidos en el Auto de Vista recurrido.

Indica que la afirmación del Tribunal de Alzada, en el sentido que las certificaciones de fs. 91 y 222 demuestra la existencia de una relación laboral, no consideró que la certificación a fs. 91 es una fotocopia simple y no cumple las formalidades correspondientes, tampoco consideró la afirmación que realiza el propio actor al invalidar su propia prueba mediante memorial a fs. 93 de obrados, por lo  que dicha prueba carece de valor legal, sin embargo en una aplicación errónea de la ley, es considerado como prueba fundamental dentro del presente proceso. De igual manera no se consideró que la literal a fs. 222, ha sido tachado de falso, ya que la firma estampada en la misma no corresponde al representante legal de la  empresa demandada, no existiendo pronunciamiento alguno de la autoridad judicial al respecto.

Sostiene que auto de vista recurrido, señala que la empresa no habría acompañado el contrato de obra por el plazo de 75 días, suscrito con el actor, no considerando que los contratos no siempre deben ser escritos, también pueden ser celebrados de forma verbal en sujeción a lo establecido en el art. 6 de la Ley General del Trabajo (LGT), consecuentemente, no se puede exigir, ni existe obligatoriedad de suscribir el mismo y menos acompañar en un proceso, por lo que dicha exigencia judicial u obligatoriedad de presentación, no se ajusta a la norma laboral.

Continua aludiendo que en el auto de vista, no se consideró la prueba testifical de descargo, quienes de manera uniforme afirmaron que el actor trabajo en la empresa SERMAN Ltda., los meses de mayo, junio y julio de 2012 para el proyecto de mantenimiento de caminos de la Alcaldía de San Andrés de Machaca, vulnerándose el derecho a la defensa, establecido en el art. 115.II y 119.II de la CPE.

Alega que de la confesión provocada del actor cursante a fs. 369, de manera textual afirmó que el proyecto duró 75 días, confesión categórica respecto al lapso de tiempo de la relación contractual con la empresa demandada, hecho admitido por el actor y que no requiere de más prueba según establece el art. 167 del Código Procesal del Trabajo (CPT), sin embargo no fue considerado por los de instancia  vulnerando el principio de imparcialidad.

Agrega que la prueba a fs. 607, que fue presentada como de reciente obtención por el actor data de 12 de marzo de 2013 y la misma fue presentada como de reciente obtención en fecha 27 de enero de 2015, y la misma debió ser presentada como prueba preconstituida; sin embargo la autoridad judicial por providencia a fs. 609, en una actitud parcializada acepta dicha prueba, vulnerándose nuevamente el principio de imparcialidad establecido en el artículo 3.3 de la LOJ.

I.2.3 Petitorio

Concluyó el memorial del recurso solicitando a este Tribunal Supremo, anule obrados hasta el vicio más antiguo, o se case el Auto de Vista Nº 116/2015, recurrido y en estricta aplicación de justicia se declare improbada la demanda.

I.3 Motivos del segundo recurso de casación

Ceferino Chura Chirino, mediante memorial de fs. 704 a 706 vta., interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma, el cual en síntesis manifiesta lo siguiente:

Que, en el auto de vista impugnado se efectuó una interpretación errónea de la ley respecto a las horas extras demandadas, al declarar infundadas la pretensión del pago, ya que no se tomó en cuenta que las horas extras forman parte del promedio indemnizable según el art. 19 de la LGT, Ley de 9 de noviembre de 1940 y DS Nº 1582 de 19 de abril de 1949, y como operador de maquina pesada (motoniveladora) no se encontraba dentro de la excepción prevista por el art. 16 de la LGT; por lo que debió aplicarse los principios protectores previstos en los arts. 46.II y 48.II de la Ley Fundamental.

Acusa error de derecho en la apreciación de la prueba, al obligar al trabajador a presentar los medios de prueba legales aprobados por el Ministerio de Trabajo (libros de control de asistencia de horario extraordinario), ya que el trabajador no tiene en su poder la prueba legal respecto al efectivo trabajo realizado en horario extraordinario, sino por el contrario es el empleador quien ostenta el libro plenamente autorizado de control de horario extraordinario. Asimismo no consideró los medios propuestos por el trabajador amparado en el principio de la inversión de la prueba, como la presentación del libro de control de asistencia de horario extraordinario aprobado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, extremo que evidencia que la empresa demandada no presentó los libros referidos, omisión que constituye una presunción legal de ser cierta el trabajo en horario extraordinario, conculcándose el art. 182.i) del CPT y art. 41 del RLGT.

Manifestó que, el Tribunal de Alzada no se pronunció respecto a la aplicación del DS Nº 28699 solicitada en apelación, por lo que infringe lo dispuesto por el art. 64 del Código Procesal Laboral, que determina la facultad del juzgador de condenar por pretensiones distintas a las pedidas cuando se trata de salarios, vacaciones y condenas sustitutivas que según ley correspondan por las expresamente pedidas en la demanda, ya que el no pago de derechos laborales en el plazo de 15 días, origina la multa del 30% de acuerdo al DS Nº 28699, igual determinación corresponde respecto a la indexación prevista por el DS Nº 23381. Agrega que  el juzgador tiene la facultad de determinar aquellos derechos que implícitamente son emergentes de la pretensión principal.

I.3.1 Petitorio: Concluyó el memorial de  recurso de casación, solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, case el auto de vista recurrido y su complementario de acuerdo a los fundamentos expuestos.


CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos jurídicos del fallo

Que, así expuestos los fundamentos de los recursos de casación de fs. 696 a 700 vta.; y de fs. 704 a 706 vta., para su resolución es menester realizar las siguientes consideraciones:

II.1.1 Fundamentación del primer recurso de casación en la forma

Sobre las cuestiones relacionadas con el recurso de casación en la forma: es necesario dejar claramente establecido que la nulidad por la nulidad misma no tiene más efecto que la innecesaria obstrucción en la pronta solución de las controversias, de ahí que el Código de Procedimiento Civil limita las nulidades, sólo para aquellos casos expresamente previstos y cuando afecta el orden público, sin embargo, siempre como una decisión de última ratio. En ese contexto, si bien es cierto que los arts. 252 y 254.7 del Código Adjetivo Civil, permiten el recurso de casación por haberse violado las formas esenciales del proceso, esta permisión debe necesariamente ser concordada con el art. 251.I del mismo cuerpo de leyes, cuando dispone que: "Ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la ley", principio que se sustenta en el hecho que en materia de nulidad, debe haber un manejo cuidadoso y aplicado únicamente a los casos en que sea estrictamente indispensable y así lo haya determinado la ley.

Es así que en esta materia, deben observarse principios procesales que atañen a la nulidad, como el principio de trascendencia, en virtud del cual no hay nulidad de forma, si la alteración procesal no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio. Es decir, que se impone la nulidad para enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación del proceso y que suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes, de  modo que la nulidad resulte útil en el proceso y tenga la bondad de restablecer derechos procesales que pudieron haberse lesionado. Responde a la máxima "no hay nulidad sin perjuicio", cabe decir, que no puede hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infracción, no haya sufrido un agravio.

El principio de convalidación, por el que toda nulidad se convalida por el consentimiento, si no se observa en tiempo oportuno, operándose la preclusión del acto, o sea que: “frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho”, como lo afirma el tratadista Eduardo Couture, (Fundamentos de Derecho Procesal Civil). Lo que significa que si la parte que se creyere afectada no impugna mediante los recursos que la ley le franquea y deja vencer los términos de interposición, sin hacerlo, debe presumirse que la nulidad aunque exista, no le perjudica gravemente y que renuncia a los medios de impugnación, operándose la preclusión de su etapa procesal y los actos, aún nulos quedan convalidados.

Así establecidos los principios en los que se basa toda nulidad procesal, y ajustados los mismos al caso concreto, de la revisión y compulsa de obrados, se llega a la conclusión que no existe infracciones que interesen al orden público, tampoco se advierte actos y actuaciones procesales que dejen en indefensión a la empresa recurrente o transgredan sus derechos, máxime si el recurrente no observó este aspecto en su oportunidad, ni a momento de interponer su recurso de apelación de fs. 656 a 659, omisión que no permitió al Tribunal de Apelación pronunciarse al respecto, habiendo dejado precluir su derecho dando lugar a la convalidación del acto, por lo que no corresponde dar cabida a la reclamación en esta instancia.

Al respecto, la uniforme jurisprudencia establecida por la Corte Suprema de Justicia, señaló en el Auto Supremo (AS) Nº 75 de 14 de julio de 1976 que: “Ningún trámite es anulable si la nulidad no está formalmente determinada por la ley. Los aspectos recurridos, no reclamados ante los jueces de grado, no son atendibles en casación”. En la misma línea el AS Nº 279 de 23 de mayo de 2008 de la Sala Social y Administrativa Primera, señala que: “…para aplicarse el instituto de la nulidad, es necesario que la violación y vulneración de las garantías constitucionales que la parte invoca, deben ser evidentes, realmente demostrativas del estado de indefensión causado, careciendo de toda trascendencia la invocación de la nulidad por la nulidad, sin ningún sustento legal, porque si no existe indefensión no existe nulidad”. En igual causa expresó el AS Nº 78 de 6 de marzo de 2009, de la Sala Social y Administrativa Segunda, señalando que: “De igual modo, es menester que la omisión o el acto defectuoso no haya sido convalidado expresa o tácitamente, en tal virtud, los actos viciados o supuestamente viciados se consolidan si no se los ataca en tiempo hábil, precluyendo con ello el derecho a solicitar la nulidad del procedimiento”.

En ese marco, no procede la nulidad de obrados al no ser evidentes las vulneraciones acusadas por el recurrente, por lo que corresponde aplicar el art. 273 del Código de Procedimiento Civil (CPC), con la facultad remisiva del art. 252 del Código Procesal del Trabajo (CPT).

II.1.2 Fundamentación del primer recurso de casación en el fondo

En cuanto a la supuesta violación de los arts. 150, 154, 167, 169 del CPT, art. 6 de la LGT, al no haber otorgado fe probatoria a las pruebas aportadas en el proceso, debe tenerse presente que en aplicación del art. 158 del Código Adjetivo Laboral, el Juez no se encuentra sometido a la tarifa legal de la prueba propia del proceso civil, sino el sistema de persuasión racional, teniendo libertad de apreciación de la misma, formando libremente su convencimiento, en tanto concurran en el expediente pruebas contradictorias entre sí, le corresponde al juzgador como facultad propia-, analizar las mismas, no sólo en su significación particular, sino lo que el conjunto de ellas representa (principio de unidad de la prueba), previa sistematización de sus conexiones, concordancias y discrepancias recurriendo a la sana crítica; entendiéndose la misma de acuerdo con el tratadista Heberto Amilcar Baños, como: “Las reglas de la sana crítica no son otra cosa que las de la lógica, basadas en la ciencia, en la experiencia y en la observación, que conducen al juez a discernir lo verdadero de lo falso (...) se trata de criterios normativos  (reglas no jurídicas) que sirven al hombre normal, en una actitud prudente y objetiva (sana) para emitir el juicio de valor acerca de una cierta realidad." Por su parte, Couture, señala que “las reglas de la sana crítica son ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano en las que intervienen las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del juez”.

Bajo ese razonamiento, se concluye que el Tribunal Ad quem al emitir el auto de vista impugnado, valoró la prueba dentro de los marcos y reglas de la sana crítica y conforme al principio de la unidad de la prueba, al señalar en el segundo considerando que: “existe prueba abundante que refleja de forma cierta que entre el actor y la empresa demandada existió vínculo laboral en la que concurrieron todas las características previstas en el art, 2 del DS 28699 (…) el hecho de que el demandante no se halle contemplado en planillas no es un elemento válido a ser considerado, pues las certificaciones de fs. 91 y 222, demuestran de forma clara la existencia de un vínculo laboral entre las partes, hecho que no ha llegado a ser desvirtuado…” (sic.).

Respecto a la supuesta vulneración de los arts. 115 y 119.II de la CPE, la empresa recurrente se limitó a señalar la disposición constitucional, mas no precisó cómo, por qué y de qué manera se hubiera producido tal violación, señalando escuetamente que se vulnero flagrantemente el derecho a la defensa. Sobre el particular, es importante dejar claramente establecido que la empresa demandada, ahora recurrente, se apersonó a la demanda mediante memorial de fs. 36 a 37, interponiendo excepción previa de ambigüedad, imprecisión y contradicción en la demanda, y mediante memorial de fs. 67 a 69 respondió a la misma de forma negativa, así como a los actuados posteriores, sin que se hubiese efectuado observación alguna; posteriormente la juzgadora de instancia emitió la providencia a fs. 70 vta., la que tampoco mereció observación de parte de la demandada, habiendo interpuesto la recurrente los recursos que le franquea la ley. De igual manera, pronunciado la Sentencia Nº 51/2015, de 18 de febrero de fs. 629 a 633, la que fue legalmente notificada a la empresa SERMAM Ltda., según consta la diligencia de fs. 655, interpuso recurso de apelación mediante memorial de fs. 656 a 659, habiéndose concedido el mismo por Resolución Nº 176/2015 de 26 de mayo ante el Tribunal de Apelación, y resuelto el recurso de apelación mediante Auto de Vista Nº 116/2015 SSA-I, deduciendo finalmente el recurso de casación en análisis, por lo que se concluye que la empresa demandada tuvo la posibilidad de ejercitar su derecho a la defensa a través de los medios legales a su alcance, verificándose que no es evidente la vulneración acusada.

Por último, respecto a que la literal a fs. 222, es falsa, no consta en el expediente prueba alguna que respalde tal aseveración, toda vez que no es suficiente acusar, sino que se debe probar acreditando que se inició  proceso penal y exista sentencia o sanción dictada por autoridad competente sobre la falsedad de dicho documento, pues de lo contrario sería actuar vulnerando los artículos 115 y 116 de la CPE, que garantizan el debido proceso y la presunción de inocencia, por lo que no es evidente la acusación realizada.

II.2 Fundamentación del segundo recurso de casación

Respecto al segundo recurso de casación en el fondo y en la forma presentado por Ceferino Chura Chirino, denuncia error de derecho acusado respecto a las horas extras, la normativa laboral reconoce un tratamiento especial al trabajador, conforme a la naturaleza de las funciones que desempeña, tal el caso de las horas extras o extraordinarias establecido en el art. 46 de la LGT que establece la jornada laboral máxima de 8 horas diarias y 48 horas semanales, exceptuándose a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo. Es decir que si bien queda establecido que el tiempo de trabajo no puede exceder las 8 horas diarias, se reconoce y se exceptúa de dicho periodo laboral, a  aquellos trabajadores que desarrollan su trabajo en tareas que presentan determinadas características, en relación con su naturaleza. De igual manera el art. 37 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, dispone: "La jornada ordinaria de trabajo podrá extenderse en la medida de lo indispensable, para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento, para impedir accidentes o ejecutar arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones, o cuando sobrevenga        caso        fortuito".

De igual manera, el art. 41 de la misma norma legal, en concordancia con la Resolución Administrativa Nº 063/99 de 9 de julio, impone que para el cómputo de las horas extraordinarias debe llevarse un registro especial, conforme al modelo que apruebe la Inspectoría General del Trabajo, hoy dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; y ante la inobservancia el artículo 182 inciso i) del Código Procesal del Trabajo, señala: "La falta de presentación del libro a que se refiere el artículo 41 del Reglamento a la Ley General del Trabajo, hará presumir la existencia de horas extraordinarias        trabajadas”.

En ese contexto, se advierte que el auto de vista recurrido, absolvió debidamente dicho extremo, señalando que conforme a la mencionada norma, “…si bien es cierto que el art. 182 inc. I) del CPT, señala que la falta de presentación de los libros de registro de horas extras hará presumir la existencia de horas extra trabajadas, empero en el caso no existe prueba o indicio de prueba  que oriente a este Tribunal a modificar la decisión asumida por el A quo…”. Si bien  queda establecido que la carga de la prueba le corresponde al empleador, tal cual mencionó el recurrente en reiteradas oportunidades; este Supremo Tribunal, ampliando el entendimiento específicamente en cuanto al tratamiento de las horas extraordinarias, ha manifestado que en el marco de lo dispuesto por el art. 150 del Código Procesal Laboral que señala: “En esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente(el subrayado es nuestro); ya que si bien el empleador está obligado a probar, nada le impide al trabajador ofrecer la prueba que estime conveniente, ya que el no hacerlo redunda en su propio perjuicio, más aún cuando el actor pretende beneficiarse del pago de horas extralegales o adicionales, toda vez que ésta concesión legal de las horas extraordinarias o trabajo suplementario reviste entre otros requisitos, la autorización especial de las autoridades de la entidad demandada. En la litis, el actor no demostró la prestación de servicios en horas extraordinarias de manera continua, por lo que se advierte que el Tribunal de Alzada ha aplicado correctamente la normativa de la materia en relación a la jornada de trabajo extraordinario, no resultando evidente la acusación al respecto.

En cuanto a la alegación de la omisión de pronunciamiento respecto a la aplicación del art. 9 del DS Nº 28699, debemos señalar primeramente que en este articulado se estableció que: I. En caso de producirse el despido del trabajador el empleador deberá cancelar en el plazo impostergable de quince (15) días calendario el finiquito correspondiente a sueldos devengados, indemnización y todos los derechos que correspondan; pasado el plazo indicado y para efectos de mantenimiento de valor correspondiente, el pago de dicho monto será calculado y actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda - UFV's, desde la fecha de despido del trabajador asalariado hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito. II. En caso que el empleador incumpla su obligación en el plazo establecido en el presente artículo, pagará una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30% del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor.” , por lo que de la norma señalada precedentemente, se establece que la obligación de pago del empleador, en lo que corresponde a los beneficios sociales a favor de un  trabajador, es imperativa, sin que la misma pueda quedar sujeta al cumplimiento de condición o término distinto al inserto en la misma     

Al respecto se debe dejar claramente establecido que el Tribunal de Alzada, además de constituirse en instancia de apelación, es un tribunal de conocimiento; no encontrándose solamente reatado a circunscribir su resolución únicamente sobre los puntos resueltos por el inferior y que fueron motivo de apelación conforme dispone el art. 236 del CPC, sino que también asume competencia, en tanto le es permitido reconstruir los hechos, y determinar la normativa aplicable en la medida que juzga como ex novo, resguardando de tal forma en derecho a la defensa y al debido proceso. Si bien es cierto que toda sentencia, entre otras cosas, debe cumplir con el principio de congruencia, es decir, que debe ceñirse a lo pedido por las partes en el proceso, es decir, la sentencia no puede contener más de lo pedido ultra petita, ni tampoco pronunciarse sobre determinados extremos al margen de lo pedido por las partes extra petita, ni debe dejar sin analizar y sin resolver ninguna pretensión sostenida por las partes citra petita. Sin embargo, en materia laboral, es aplicable lo dispuesto por el art. 202.c) del CPT, que dispone: "La parte resolutiva también comprenderá aquello que el trabajador hubiese omitido reclamar en la demanda y que el curso del proceso se hubiera evidenciado y tenga conexitud”.

En ese marco, de la revisión del recurso de apelación, se advierte que el actor expresó como agravio la aplicación del DS Nº 28699, sobre la multa del 30%, en caso de incumplimiento del pago de los beneficios sociales reclamados. Al respecto el Tribunal de Apelación en respuesta del agravio expresado, estableció no corresponder su pago, fundamentando su decisión en sentido de que el actor no invocó en su demanda la aplicación del art. 9 del DS Nº 28699, sin embargo conforme a la naturaleza del proceso laboral, es posible que tal circunstancia pueda legítimamente operarse, en resguardo de las garantías y derechos que gozan las trabajadoras y los trabajadores; en ese sentido, una de las medidas para garantizar dichos derechos, fue precautelar el pago pronto y oportuno de los derechos y beneficios sociales de las trabajadoras y los trabajadores, una vez se hubiera producido la desvinculación laboral, sancionando el incumplimiento de pago de las obligaciones patronales fuera de los 15 días de haberse efectuado, con el 30% de multa del total de beneficios y derechos laborales impagos, no siendo válido el argumento del Tribunal de Alzada de que la parte actora no invocó en su demanda la aplicación del art. 9 del DS Nº 28699, toda vez que producida la desvinculación laboral, la entidad demandada debió cumplir con el pago de sus beneficios sociales y derechos laborales dentro los 15 días posteriores, por consiguiente, corresponde aplicar la multa del 30% sobre el monto liquidado, por no haber pagado los beneficios sociales a favor del trabajador dentro el plazo establecido por ley, siendo evidente en parte las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo, correspondiendo casar parcialmente el auto de vista recurrido.

Por lo relacionado precedentemente, no siendo evidente las infracciones acusadas por la empresa demandada, corresponde resolver el recurso de acuerdo a las previsiones contenidas en los art. 271.2 y 273 del Código Adjetivo Civil; mientras que, con respecto al recurso de casación del demandante corresponde disponer en la forma prevista por los arts. 271.4 y 274.II del citado Código, casando en parte el auto de vista impugnado; disposiciones legales que son aplicables por la facultad remisiva del art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad que le confiere el art. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 696 a 700 vta., deducido por la empresa SERMAM Ltda.; y CASA EN PARTE, el recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 704 a 706 vta., interpuesto por el actor, debiendo en ejecución de sentencia disponerse el pago de la multa del 30% a la empresa recurrente, establecida por el art. 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006. Sin multa a los vocales del Tribunal de Alzada por ser excusable.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.