SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA



Auto Supremo Nº 178/2016.

Sucre, 27 de junio de 2016.  

Expediente: SC-CA.SAII-PTS.050/2016.

Distrito: Potosí.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 429 a 431., impugnando la Sentencia  Nº 01/2016 de 4 de enero, emitida por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, el memorial de respuesta de fs. 436 a 437 vta., el Auto de 10 de febrero de 2016 de fojas 438 y vta., que concede el recurso; los antecedentes procesales, y:                                                                                           

                                                                                                                      CONSIDERANDO                                   I.                                                                                                                 I.1 Antecedentes del proceso.

I.1.1 Sentencia.

Que, tramitado el proceso contencioso interpuesto por Juan Carlos Bejerano Durán, en representación legal de la Empresa Constructora Británica  S.R.L.,  contra el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, emitió la Sentencia Nº 01/2016, declarando Improbada la demanda de fs. 84 a 91 vta., y en su mérito no ha lugar a la restitución del monto de la garantía de cumplimiento de contrato. Con costas.

I.2. Motivos del recurso de Casación.

La referida Sentencia, motivó a la Empresa demandante, interponer el recurso de Casación en el fondo de fs. 429 a 431, en el que señala los siguientes argumentos:

Refiere que la demanda incoada es una demanda contenciosa conforme a lo descrito en el art. 775 del Código de Procedimiento Civil (CPC), emergente del  contrato administrativo Nº GAP-RPC 25/2012, celebrado entre Británica SRL. y el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, admitida y tramitada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social Administrativa del Tribunal Departamental de Potosí, hecho que no fue observado o impugnado por la entidad demandada.

Manifiesta que la Ley Nº 2341 rige cuando no existe norma expresa o procedimiento específico que regule determinadas situaciones; en el caso presente existe el procedimiento expreso establecido en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios aprobadas por Decreto Supremo (DS) Nº 181, que tiene su basamento legal en la Ley Nº 1178; por lo que los contratos de carácter administrativo son aquellos en los que interviene el Estado a través de alguna de sus entidades que se encuentran plenamente regulados en la Ley 1178, y no así por la Ley Nº 2341. Contratos administrativos que establecen derechos y obligaciones recíprocas a las partes contratantes.

Sostiene que se incurrió en una mala interpretación y aplicación de la Ley, ya que en ninguna parte del contrato establece que una vez resuelto, deba seguirse la vía administrativa conforme la Ley Nº 2341 para resolver el diferendo entre las partes, siendo incorrecto y ultra petita que el Tribunal pretenda suplir la voluntad de las partes contratantes. Añade que la cláusula décima del contrato menciona la legislación aplicable constituida por la Ley Nº 1178, DS Nº 0181, pero no menciona a la Ley 2341; de igual manera la cláusula vigésima segunda dispone que las controversias suscitadas emergentes de ese contrato sean judicializadas, indicando que debe acudirse a la jurisdicción coactiva fiscal, no haciendo mención a la vía administrativa.

Señala que el Tribunal no consideró, el hecho de que el contrato Nº GAP-RPC 25/2012 ya estaba resuelto, por lo que el posterior intento de la Gobernación de procurar resolver el mismo, es ilegal y sin valor alguno, ya que un contrato no puede ser resuelto dos veces, en consecuencia, es imposible pensar que esa segunda resolución debía ser impugnada por la vía administrativa.

Indica que la Sentencia recurrida atenta al principio de Seguridad jurídica, por cuanto no aplica objetivamente la ley, generando incertidumbre acerca de una correcta administración de justicia, así como vulnera el debido proceso y niega el acceso a la justicia.

Concluye el memorial del recurso, solicitando se case la sentencia Nº 01/2016, con costas.


II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE CASACION.


Que, por memorial de fs. 436 a 437 vta., la entidad demandada a través de su representante legal responde el recurso de casación, manifestando que el memorial del recurso de casación carece de fundamento legal y apreciación jurídica, por no adecuar la vulneración de una norma legal para una valoración de puro derecho sobre el fondo del proceso, ya que el recurrente no señala la vulneración de una norma adjetiva ni sustantiva.

Señala que la demanda contenciosa tiene como objeto de la litis, la restitución del monto de garantía de cumplimiento de obligación de contrato, y no la interpretación, cumplimiento o extinción de los contratos administrativos, por lo que no tiene una naturaleza contenciosa. Acota que la cláusula séptima del contrato de obra GAP-RPC 25/2012, señala que la ejecución de la garantía de cumplimiento de contrato, se realiza a solo requerimiento de la entidad contratante, sin necesidad de trámite o acción judicial.

Indica que el Decreto Departamental Nº 41/2015 de 18 de marzo, no ha sido objeto de impugnación en su oportunidad y jamás puesta a consideración de la vía judicial, así como no impugnó la recurrente la intención de resolución de contrato de fecha 3 de marzo de 2015 Cite DJD 400/2014, por lo que a falta de objeción se ejecutó la garantía de la empresa. Concluye el memorial de responde, señalando que la sentencia recurrida ha obrado en previsión a la ley, por lo que debe ser confirmada.

CONSIDERANDO: Que, así deducido el recurso de casación contra la Sentencia N° 01/2016 de 4 de enero pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Potosí, previamente a ingresar al fondo de la resolución, es pertinente dejar establecido que la competencia de la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia para conocer y el presente recurso de casación, ha sido dada por la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014,  que creó en la estructura de este Tribunal y de los Tribunales Departamentales de Justicia las Salas en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa, estableciendo en su art. 5.I.1., como atribución de las Salas Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, el conocimiento de los recursos de casación, que se dedujeren contra las resoluciones dictadas en los procesos contenciosos tramitados en las Salas Contenciosas y Contenciosas Administrativas de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Que, en el marco legal descrito y analizando los fundamentos del recurso en estudio en relación a los de la sentencia impugnada y los antecedentes que informan la causa, se tiene que Juan Carlos Bejarano Duran, en representación legal de la Empresa Constructora Británica SRL., demandó en la vía contenciosa la restitución de dineros por indebida e ilegal ejecución unilateral de garantía de cumplimiento de contrato, por parte del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, exigiendo la devolución de la suma de Bs.320.944,40.- (trecientos veinte mil novecientos cuarenta y cuatro 40/100 bolivianos) , más daños, perjuicios y lucro cesante de fs. 84 a 91 vta.

Aprehendido el conocimiento del asunto por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, por providencia de 15 de abril de 2015, admitió la demanda como “Contenciosa”, disponiendo el traslado a la parte demandada  a fs. 100, mediante memorial de fs. 172 a 180, el titular de la Gobernación Autónoma del Departamento de Potosí, se apersonó contestando la demanda en forma negativa, y mediante Auto de 21 de mayo de 2015, se traba la relación procesal y se califica el proceso como ordinario de hecho, sujetándose la causa a término de prueba de 28 días comunes a las partes, fijando los puntos de hecho a probarse a fs.181, imprimiéndose así el tramite previsto en los arts. 353 y 354 del Código de Procedimiento Civil (CPC).

De obrados se establece que la demanda de restitución de dineros por indebida e ilegal ejecución unilateral de garantía de cumplimiento de contrato, emerge de la comunicación con la nota CITE DJD Nº 370/2015 de 25 de febrero, emitida por el Gobernador del Departamento de Potosí, ratificada por Nota DJD 530 de 18 de marzo de 2015 emitida por la misma autoridad y el Decreto Departamental Nº 41/2015 de 18 de marzo, que declara incumplido en contrato GAP-RPC 25/2012 de 5 de octubre de 2012, disponiendo además la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, emitida por el Banco Nacional de Bolivia Nº 10402986/14, por Bs. 320.944,40 a favor del Gobierno Departamental.

Actos que a criterio del demandante resultan arbitrarios e ilegales, por los siguientes motivos: a) De las nueve planillas de avance de obra, la Gobernación de Potosí solamente procedió al pago de siete de ellas, restando el pago de las Planilla N°s 8 y 9 que fueron presentadas oportunamente y pese a ello no fueron canceladas. b) Ante el incumplimiento de la entidad contratante en el pago de las planillas pendientes de pago por más de sesenta días, y no haber recibido respuesta concretas de solución, de conformidad a la cláusula vigésima primera del contrato, en fecha 9 de febrero de 2015, mediante carta notariada se dio aviso a la Gobernación sobre la intención de resolver el contrato por causas atribuibles a la entidad contratante, sin que dentro del plazo de quince días establecidos en el contrato, se conteste o se exprese intención alguna en relación a la decisión de la empresa demandante, c) De manera contraria al procedimiento establecido en el contrato para la resolución, mediante nota de 25 de febrero de 2015, recibida el 3 de marzo del mismo año, la Gobernación de Potosí sin dar respuesta a la nota de contrario, manifestó su intención de resolver el contrato, d) Británica S.R.L., mediante carta notariada de 5 de marzo de 2015, comunica a la Gobernación de Potosí que la resolución se hizo efectiva en razón a que hasta esa fecha no existió un planteamiento de solución y menos el contratante subsanó las deficiencias técnicas y legales que originaron la intención de resolución, e) La Gobernación de Potosí, sin esperar ninguna respuesta de parte de BRITANICA, que debía efectuase dentro del plazo de 15 días y antes del vencimiento del mismo, sin que se opere la rescisión del contrato por causas atribuibles a la empresa contratada, procedió a la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, f) Por último, mediante nota DJD 530 de 18 de marzo de 2015, y Decreto Departamental N° 41/2015, se comunica que la Gobernación de Potosí decidió resolver el contrato, decisión procedimental y legalmente inviable, porque BRITANICA no incurrió en causales de resolución y porque no es posible resolver un contrato que ya estaba resuelto con anterioridad, no pudiendo resolverse un mismo contrato dos veces.


Contradiciendo los argumentos de la demanda, el representante legal del Gobierno Autónomo del Departamento de Potosí, en su memorial de respuesta a la demanda de fs. 172 a 180, señaló que la entidad contratante toleró las ampliaciones del plazo inicialmente pactado con el contratista a fin de no paralizar la obra, quién además no considera que fue él quien generó el problema administrativo, primero por falta de presentación de ampliación de plazo dentro del tiempo prudente para generar la adenda que reclama, segundo, la falta de cumplimiento en el personal propuesto  según propuesta técnica, y tercero que “encima demanda la resolución del contrato tomando esta falta de aprobación para paralizar sin autorización por mas de 30 días y usarlo como causal de resolución de contrato” (sic).


Sobre la falta de pago de las Planillas de Avance de Obra Nos. 8 y 9, manifestó que dicho pago fue retenido en estricta aplicación de lo establecido en la cláusula trigésima tercera numeral 33.6, por existir mala ejecución de los ítems encomendados (vaciado y tesado de vigas), no siendo suficiente el monto retenido para cubrir la totalidad de los volúmenes rechazados, mas las multas que le corresponden al contratista. Tan justificada resulta esta retención, que el contratista a momento de expresar en la carta notariada su intención de resolución del contrato, no mencionó la causal de la cláusula vigésima primera referida al “incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de avance”.


Señaló, que de las tres órdenes de trabajo, existieron dos órdenes de trabajo aprobadas que incluyeron un balance de volúmenes que fueron realizadas y planteadas por la empresa para el mejor trabajo de la obra, que posterior a la orden N° 2 no existió variación en los planos del proyecto ni aprobación de ningún tipo de cambio, habiendo sido aprobadas las órdenes 1 y 2 debidamente firmadas  y respaldadas por el Superintendente de Obra, mientras que la orden de cambio N° 3, fue observada en relación a los volúmenes, los que a la fecha de presentación de esta orden ya habrían sido ejecutados, solicitando posteriormente la autorización de supervisión, aspecto inviable según la cláusula trigésima del contrato, existiendo una causal de resolución del contrato si se pretende hacer modificación en la obra sin que ésta se encuentre debidamente aprobada.


Sobre, la pretendida resolución del contrato por parte de BRITANICA S.R.L., refirió que el contratista funda su intención en la cláusula vigésima primera del contrato, es decir por instrucciones injustificadas de la entidad para la suspensión de la ejecución de la obra por más de treinta días calendario, sin que exista tal instrucción de la Gobernación de Potosí, habiendo sido respondida esta intención de resolución del contrato mediante Cite DJD N° 370/2015 de 25 de febrero de 2105 con la referencia “Responde a intención de resolución de contrato y plantea intención de resolución de contrato” , aspecto que es negado por la empresa contratista porque le resulta mejor ignorar las deficiencias de la obra. Afirma que la Gobernación posee el mejor derecho de resolución porque se probó la causal en la que se funda, mientras que el demandante no probó las causales establecidas en la cláusula vigésima primera numerales 2.2, inciso a y b, motivo que llevó a la entidad contratante a ejercer su derecho de ejecutar la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato conforme a la cláusula séptima del contrato que otorga esta facultad al contratante en caso de incumplimiento contractual en el que incurra el contratista sin necesidad de ningún trámite o acción judicial 


Ahora bien, así resumidos los términos de la demanda, la contestación, admitida que fuera la acción como un proceso “Contencioso” y calificado como “Ordinario de hecho” de fs. 100 y 181 y, teniendo en cuenta que la demanda en sentencia fue declarada improbada, con el argumento de que “(…) La resolución de un contrato administrativo que fuera dispuesta por la administración por incumplimiento de contrato del contratista es un acto administrativo que en tanto su legalidad no sea cuestionada, se presume legítimo, siendo por tanto necesaria su impugnación por los medios legales que la ley reconoce, es decir, mediante los recursos de revocatoria y/o jerárquico para una vez agotada la vía administrativa, recurrir al control jurisdiccional a través del proceso contencioso administrativo (…)”; se hace indispensable la consideración de la naturaleza jurídica del proceso “Contencioso” y del “Contencioso Administrativo”, a efecto de resolver el recurso de casación planteado por el demandante.


La naturaleza del Proceso Contencioso, ha sido establecida en el art. 775 CPC que señala que este proceso deviene de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo, norma que además señala: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia con los requisitos señalados en el artículo 327”. En cambio el Proceso Contencioso Administrativo hace referencia a una controversia con la Administración y la misma se produce porque se considera que un acto administrativo es ilegal o ilegítimo, dando la posibilidad al administrado para protegerse ante cualquier atropello de la administración o abuso de las autoridades que detentan el poder público, ante la autoridad judicial con la finalidad de que éste revise la decisión administrativa final; es una especie de control jurisdiccional de la actuación de los entes administrativos. En ese sentido el art. 778 del Código Adjetivo Civil, señala: “El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo, reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Órgano todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado”.


Para el tratadista Bielsa, cuando se habla de Proceso Contencioso Administrativo, se define a la institución en general en el concepto de juicio, es decir de un medio jurisdiccional defensivo del derecho del administrado en que la administración pública es parte y cuyo acto administrativo impugnado ha de ser juzgado tanto en su legitimidad cuanto en su mérito, mientras que el Proceso Contencioso, se trata de las derivaciones de un contrato emergente de alguna concesión efectuada por el Estado.


En consecuencia y de manera indubitable se concluye que el Proceso Contencioso resulta de la contienda que emerge de un contrato suscrito entre un particular y una representación del Estado Boliviano, en autos, la Empresa Constructora Británica S.R.L.,  y el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, quienes suscribieron el Contrato Administrativo N° GAP-RPC 25/2012, para la ejecución del proyecto “Construcción Puente Vehicular y Accesos Tambillos”, debiendo dilucidarse las diferencias que surjan a raíz de la suscripción de este contrato a través del Proceso Contencioso, mientras que el proceso Contencioso Administrativo, emerge cuando exista oposición entre el interés privado y el público, resultante de un “acto administrativo”. En suma, el Proceso Contencioso emerge de un “contrato administrativo” y el Proceso Contencioso Administrativo, emerge de un “acto administrativo”. En el Proceso Contencioso, a diferencia del Proceso Contencioso Administrativo, no se necesita como mal entiende el tribunal de primera instancia-, acudir a la instancia administrativa y agotar esta vía con la interposición de los recursos administrativos revocatorio y jerárquico para recién acceder a la vía jurisdiccional.


A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que el contrato suscrito entre las partes en litigio, reviste las características de un “contrato administrativo”, normado por el art. 47 de la Ley Nº 1178, de 20 de julio de 1990 que establece: "Son contratos Administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza", un elemento mas que sirve para afirmar que la Ley de Procedimiento Administrativo N° 2341 de 23 de abril de 2002, no puede ser aplicada al caso de análisis, pues ella, conforme previsión de su art. 1°, ha sido concebida para establecer las normas que regulan la actividad administrativa y el procedimiento administrativo del sector público, hacer efectivo el derecho de petición ante la administración pública, regular la impugnación de actuaciones administrativas que afecten derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados y regular procedimientos especiales. Nótese que en la cita glosada no consta la potestad o facultad para regular los actos emergentes de la suscripción de un contrato administrativo entre un particular y el Estado, cuyas resultas son reguladas       como se tiene expresado-, por la Ley de Administración Gubernamental y Control N° 1178, las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (SABS), aprobadas por D.S. N° 0181, cuyo art. 5° inc. j) al definir el contrato administrativo, señala: “Contrato es el instrumento legal de naturaleza administrativa que regula la relación contractual entre la entidad contratante y el proveedor o contratista estableciendo derechos, obligaciones y condiciones para la provisión de bienes, construcción de obras, prestación de servicios, generales o servicios de consultoría”.


CONSIDERANDO: Que, en la litis, con el razonamiento precedente, queda claro entonces que la causa versa sobre un PROCESO CONTENCIOSO emergente del Contrato Administrativo N° GAP-RPC 25/2012, admitido y tramitado como tal por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, por lo que resulta fuera del contexto legal en el que se funda la sentencia, que el Tribunal de primer grado, modifique la calificación inicial del proceso por él efectuada y toda la tramitación de la causa hasta antes del fallo, para establecer en sentencia que el actor previamente debió agotar la instancia administrativa y que el presente caso se trata de un proceso contencioso administrativo.


Que, siendo deber de los jueces y magistrados tramitar las causas cuidando que no existan vicios de nulidad, en cumplimiento de las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio, Segunda de la Ley Nº 1760, el juez tiene la potestad de la Dirección del proceso, y de oficio puede realizar las mutaciones o revocaciones que creyera justas, corrigiendo los defectos y salvando las omisiones que fueran advertidas en el curso de la causa, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, a través de su Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda, corregir los yerros en los que incurrió el Tribunal de primer grado, pues no es posible admitir que el caso de autos conforme se explicó párrafos precedentes-, primero se haya admitido la acción como un proceso Contencioso, para luego, tramitada como tal, en sentencia se determine que previamente debió acudirse a la vía administrativa y formular los recursos de impugnación como son el revocatorio y jerárquico, conculcando de esta manera el Tribunal que aprehendió el conocimiento del asunto el derecho de acceso a la justicia del demandante, así como el derecho a una tutela judicial efectiva, transgrediendo además el ordenamiento jurídico que regula el proceso contencioso, realizando una aplicación e interpretación errónea de la Ley de Procedimiento Administrativo, pretendiendo la resolución del asunto en base a normativa inaplicable para el caso en concreto, aspecto que además por ser atentatorio a la seguridad jurídica debe ser remediado con la reposición de obrados hasta el vicio más antiguo. 


POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en el art. 4.I.1. de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, en relación con el art. 271 inc., 3) del Código de Procedimiento Civil, ANULA obrados hasta fs. 420 inclusive, disponiendo que la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, sin espera de turno ni nuevo sorteo, pronuncie nueva sentencia, ingresando al fondo del asunto, resolviendo la controversia, habida cuenta que fue este Tribunal quién conforme a derecho calificó y tramitó el proceso como un trámite Contencioso. Con multa a los Vocales suscriptores de la sentencia anulada que se cuantifica en un (1) día de haber a ser descontados por la sección correspondiente.

Regístrese, comuníquese y cúmplase.