SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA



Auto Supremo Nº 154/2015.

Sucre, 22 de mayo de 2015.    

Expediente: SSA.II-SCZ.539/2014.

Distrito: Santa Cruz.

Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 205 a 211, interpuesto José Luis Cerezo Lambertin, en representación legal de Virginia López Moscoso, contra el Auto de Vista Nº 239 de 5 de junio de 2014 de fs. 199 a 203, dictado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de la ciudad de Santa Cruz, dentro del proceso de pago de beneficios sociales seguido por la recurrente contra la Clínica Dental Rodan legalmente representada por Ivette Dantas de Rocabado y Katherine Eisy Rocabado Dantas; la respuesta de fs. 214 a 217, el Auto N° 418/2014 de fs. 218 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, la Juez Segundo de Partido de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Santa Cruz, pronunció la Sentencia Nº 51/2013 de 17 de octubre de 2013 de fs. 158 a 161, declarando probada en parte la demanda de fs. 7 a 9, en lo que respecta al pago de 20 horas extras mensuales por los últimos 3 años como del derecho al cálculo del bono de antigüedad desde febrero de 2007 hasta diciembre de 2010, e improbada en lo que corresponde al pago de los beneficios sociales por despido, asimismo, declaro probada en parte la excepción perentoria de pago documentado en lo que respecta al pago de beneficios sociales como desahucio, indemnización, aguinaldo, vacaciones y parte del bono de antigüedad; en consecuencia, ordenó a la Clínica Dental Roldan representada por las señoras Ivette Dantas de Rocabado y Katherine Eisy Rocabado Dantas, pague a tercero día de su legal notificación en favor de Virginia López Moscoso la suma de Bs.30.840,54.- por concepto de horas extras y bono de antigüedad, sin multa, correspondiendo sin embargo, la actualización a calcular en ejecución de sentencia.

En grado de apelación formulada por la entidad demandada y la actora de fs. 178 a 180 y 182 a 184, respectivamente; la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de la ciudad de Santa Cruz, pronunció el Auto de Vista Nº 239 de 5 de junio de 2014 (fs. 199 a 203), revocando parcialmente la Sentencia N° 51/2013 de 17 de octubre de 2013 (fs. 158 a 161, sin costas, debiendo cancelar la parte demandada, a tercero día de su legal notificación, a favor de la demandante la suma de Bs.16.215,94.- por concepto de bono de antigüedad.

Dicho fallo motivó el recurso de casación en el fondo (fs. 205 a 211), interpuesto José Luis Cerezo Lambertin, en representación legal de Virginia Lopez Moscoso, en el que se denuncia:

1. Que, el tribunal ad quem interpretó erróneamente los arts. 189 y 196 del Código Procesal del Trabajo (CPT) en relación a la defectuosa valoración del dictamen pericial grafotécnico de fs. 93 a 127, pues sostuvo que la prueba pericial no requiere mayor análisis en su resultado, sin importar la forma en que esta fue realizada, ya que en su criterio el juzgador no puede restar credibilidad al dictamen porque no tiene los conocimientos científicos para entender y comprender la pericia, sin tomar en cuenta que el juez puede apartarse del criterio de los peritos y que el dictamen pericial puede ser estimado por el juez en concordancia con las reglas de la sana critica.

Asimismo, que el tribunal ad quem valoro defectuosamente el dictamen pericial grafotécnico indicado, pues el peritaje no se lo hizo conforme a los lineamientos trazados por la doctrina científica ya que el juez a quo a momento de posesionar al perito no solicito que la demandante manifestare si los documentos a ser comparados contenían efectivamente su firma autentica.

Por otro lado, la Tarjeta Prontuario de fs. 99 fue elaborada el 26 de febrero de 1996, por lo cual no era un documento de comparación idóneo para ser analizado en la pericia, pues no era un documento de una fecha aproximada a los documentos objeto de la pericia.

A su vez, la fotocopia de la cédula de identidad no era un documento original, cuando claramente la doctrina establece que los peritajes deben realizarse sobre la base de documentos originales.

Por otra parte, las planillas de sueldos y salarios de fs. 101 a 104 son pruebas que no cursan en el expediente, que fueron utilizadas por el perito sin mencionar de donde las consiguió, quien se las entrego y quien le dijo que las firmas que aparecen en dichas planillas son de la demandante, más aun cuando la demandante refirió que las firmas contenidas en los documentos indicados no le pertenecen.

En lo que respecta al finiquito que cursa de fs. 105 a 106, se trata del mismo finiquito no son dos finiquitos diferentes, además, que el perito no solicitó al juez que se le entregara el finiquito original para realizar la pericia tal cual establece la doctrina.

Finalmente, fue errónea y defectuosa la realización de la pericia porque no se analizó documentos de comparación idóneos, el perito lo único que analizó fueron firmas falsas, por ende, no se cumplió lo previsto por la doctrina según la cual los documentos indubitados deben ser en mayor cantidad que los documentos dubitados.

2. Que el tribunal ad quem interpretó erróneamente el art. 46.II de la Ley General del Trabajo (LGT) y por ende violó el art. 182.j) del CPT, pues el trabajo que realizaba de secretaria y recepcionista no debió ser considerado como un puesto de dirección, vigilancia o confianza, ya que esta actividad se ejecuta de forma continua y está sujeta a un horario, que por el servicio que presta el empleador (Clínica Dental) se extendía por más de 8 horas diarias lo que conlleva a que la trabajadora tenía derecho a horas extras; aspecto que fue negado en la contestación a la demandada por el empleador, y que posteriormente fue reconocido al indicar que las veces que la actora hubiese trabajado horas extras se le habría cancelado por dicho concepto.

Respecto a que la trabajadora haya actuado con malicia y temeridad, tal afirmación del tribunal ad quem no corresponde por cuanto, como ya se manifestó, la prueba pericial no merece credibilidad alguna.

3. El tribunal ad quem violó el art. 152 del CPT, pues admitió prueba documental que la empresa demandada presentó con el recurso de apelación, cuando su derecho había precluido (art. 3.e), 57 del CPT y 16.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) por no haberse presentado dicha prueba con la contestación a la demandada o dentro de la etapa procesal correspondiente; asimismo, el tribunal ad quem valoró defectuosamente la prueba documental del fs. 164 a 173 ya que la misma debió ser valorada teniendo en cuenta que la empresa demandada al contestar la demanda e interponer la excepción de pago documentado no alego el pago del bono de antigüedad desde el 2007 a la demandante y tampoco alego que no podía presentar dicha prueba por no estar en su poder, en más ni siquiera protestó formalmente con presentarla posteriormente, sino que de forma sorpresiva la presentó al momento de plantear recurso de apelación, lo que impidió que dicha prueba fuese sometida a contradicción; por último, incurrió en indebida aplicación del art. 30.7 de la LOJ y del art. 19 de la LGT, por cuanto, estableció como factor de cálculo de la liquidación del bono de antigüedad por el periodo 2007 a 2010 la suma de Bs.102.- y estableció la presunción que la empresa demandada canceló a la trabajadora lo correspondiente por concepto de bono de antigüedad, presunción que inclusive desconoció que el proceso laboral se rige por el principio de inversión de la prueba.

Con estos argumentos solicito al Tribunal Supremo de Justicia que case parcialmente el Auto de Vista N° 239 de 5 de junio de 2014 cursante de fs. 199 a 203, y pronunciándose en el fondo declare probada la demandada de fs. 7 a 9 en todas sus partes.

CONSIDERANDO II: Que, así expuestos los fundamentos del recurso, corresponde su análisis y consideración en base a los antecedentes del proceso y las normas aplicables, de donde se tiene lo siguiente:

El recurso de casación esta instituido para preservar la fiel ejecución de la norma, según esta afirmación, en la especie el Tribunal Supremo de Justicia, debe remitirse a resolver judicialmente la génesis de la controversia entre el demandante y la entidad demandada, es decir, si el demandante evidentemente tiene derecho a percibir pago de horas extras y bono de antigüedad por parte de la institución demandada.

En este contexto, el art. 48.I,II y III de la Constitución Política del Estado (CPE), sostiene que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadores, de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, de no discriminación y de inversión de la prueba a favor del trabajador, asimismo, dispone que los derechos y beneficios reconocidos en favor de los trabajadores son irrenunciables y son nulas todas las convenciones contrarias; a su vez, el art. 4 del Decreto Supremo (DS) N° 28691 de 1 de mayo de 2006, ratifica la vigencia de los principios del Derecho Laboral, entre ellos el principio protector, por el cual Estado debe proteger al trabajador, el in dubio pro operario que dispone que en caso de duda interpretativa de las normas se debe aplicar la más favorable al trabajador y la regla de la condición más beneficiosa por la cual se debe respetar la situación anterior concreta que más favorece al trabajador, asimismo, la norma citada establece la vigencia del principio de primacía de la realidad donde prevalece la realidad de los hechos a lo acordado por las partes.

1. En relación a la denuncia que el tribunal ad quem interpretó erróneamente los arts. 189 y 196 del CPT, en relación a la defectuosa valoración del dictamen pericial grafotécnico de fs. 93 a 127; cabe manifestar que el art. 3.j) del CPT, establece que todos los procedimientos y trámites se basarán, entre otros, en el principio de “Libre apreciación de la prueba, por la que el juez valora las pruebas con amplio margen de libertad conforme a la sana lógica, los dictados de su conciencia y los principios enunciados”, a su vez el art. 158 de la norma adjetiva, citada prescribe que, “El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas, y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Sin embargo, cuando la Ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio. [ ] En todo caso, en la parte motivada de la sentencia el Juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento”, por su parte el art. 196 del de la norma procesal indicada, dispone: “El dictamen pericial será estimado por el Juez teniendo en consideración los principios científicos en que se funde, la relación con la materia de hecho, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y la competencia del perito”.

En el caso se autos se evidencia que la solicitud de peritaje de fs. 76 a 77 interpuesta por la entidad demandada fue aceptada por la parte actora mediante memorial de fs. 80, a su vez, la fijación de los puntos de peritaje de fs. 81 establecidas por el juez no fueron observadas por ambas partes, como también todos los actuados procesales que se verificaron durante la elaboración del dictamen pericial grafotécnico de fs. 93 a 126; si bien dicho dictamen fue objetado e impugnado por la actora mediante memorial de fs. 142 a 143, empero, la actora no consigna con precisión los puntos del procedimiento y de la pericia efectivamente objetados e impugnados, remitiéndose únicamente a alegar que el dictamen pericial grafotécnico carece de legalidad y no puede ser concluyente y determinante como medio de prueba porque los actos procesales de designación del perito y la audiencia de su posesión fueron unilaterales y que los documentos sobre los que se hizo la pericia en ningún momento fueron reconocidos en sus firmas por la actora, de lo que se concluye que la actora no promovió la objeción técnica y científica del dictamen pericial, aspecto que al no haber sido reclamados oportunamente constituye un consentimiento tácito y la preclusión de su derecho a objetar e impugnar su validez técnica científica, conforme los arts. 3.e) y 57 de la norma adjetiva laboral citada, por ende, todos los defectos técnicos del peritaje reclamados por la actora, como ser la no determinación de los documentos que contenían la firma autentica de la actora, la falta de idoneidad de la Tarjeta Prontuario de fs. 99 por no ser de fecha aproximada a la pericia, la falta de originalidad de la fotocopia de la cedula de identidad, el no señalamiento de quien y de donde se obtuvieron las planillas de sueldos y salarios de fs. 101 a 104, y la no originalidad del finiquito de fs. 105 a 106, al no haber sido reclamados oportunamente precluyeron.

Asimismo, se advierte que la actora al no proponer su propio perito, ni presentar otro peritaje con el fin de desvirtuar el método y los resultados del dictamen pericial grafotécnico de fs. 93 a 127, no hizo uso de la facultad que le conferían los arts. 188 y 191 del CPT, 430 y 432 del Código de Procedimiento Civil (CPC).

Por consiguiente, se colige que la juez a quo consideró el dictamen pericial grafotécnico asignándole el valor de prueba científica y relacionada con la materia del hecho, pues el examen de las firmas de la actora requería de un estudio técnico científico para la determinación de su autenticidad o falsedad y no simplemente la aplicación del criterio del juzgador, es decir, la juez apreció y formó libremente su convencimiento en base a los principios científicos desarrollados y contenidos en el dictamen pericial grafotécnico, conforme lo establecido por los arts. 3.j), 158 y 196 del CPT; de cuyo resultado se advierte que la actora al negar sus firmas auténticas, obró con dolo, mala fe y observó una conducta procesal desleal conforme los arts. 3.f) y 60 del CPT.

2. Respecto al reclamo que el tribunal ad quem interpretó erróneamente el art. 46.II de la LGT y por ende violó el art. 182.j) del CPT; cabe señalar que el art. 46 de la LGT dispone que: “La jornada efectiva de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 horas por semana. La jornada de trabajo nocturno no excederá de 7 horas, entendiéndose por horario nocturno el que se practica entre horas 20 y 6 de la mañana. Se exceptúa de esta disposición el trabajo en las empresas periodísticas, que están sometidas a reglamentación especial. La jornada de mujeres y menores de 18 años no excederá de 40 horas semanales diurnas.[ ] Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo. En estos casos tendrán una hora de descanso dentro del día, y no podrán trabajar más de 12 horas diarias”.

De la revisión de los datos del proceso se evidencia que la trabajadora desempeñaba funciones de secretaria en la entidad demandada, funciones que no pueden reputarse como de dirección, vigilancia o confianza, pues la naturaleza de trabajo de secretaria que desempeñaba la actora no tenía un alto grado de responsabilidad, el empleador no delegó sus funciones en la secretaria y esta no ejercía la representación general de la entidad demandada, además, que el nivel jerárquico y salarial no correspondía precisamente al de personal de dirección, vigilancia o confianza; en consecuencia, el auto de vista al desconocer dicha realidad no interpretó adecuadamente la excepción contenida en la normativa citada, pues la trabajadora tenía derecho a que se le pague por las horas extras efectivamente trabajadas, ya que no existe en autos medio probatorio alguno presentado por la entidad demandada que desvirtué que la trabajadora haya prestado sus servicios en horas extraordinarias, es decir, al margen de las 8 horas diarias y 48 semanales previstas, es más del decreto de fs. 45 se deduce que la juez a quo conminó a la parte demandada a presentar dentro del plazo de 5 días los libros de control y asistencia (entrada y salida), aspecto que no fue cumplido y que era de absoluta responsabilidad de la parte demandada, en estricta sujeción al principio de inversión de la prueba, previsto en los arts. 3.h), 66 y 150 del CPT, normativa que guarda relación con el principio de protección de los trabajadores, consagrado en los arts. 48.II de la CPE, 3.g) del CPT y 4.I.a) del DS N° 28699 de 1 de mayo de 2006, por ende, la juez a quo obró correctamente al determinar que la actora tenía derecho a percibir el pago por las horas extraordinarias trabajadas, según lo prescrito por los arts. 46 y 55 de la LGT, y 182.f) del Código Adjetivo Laboral.

3. En lo atinente a la denuncia que el tribunal ad quem violó el art. 152 del CPT, pues admitió prueba documental que la empresa demandada presentó con el recurso de apelación, cuando su derecho había precluido conforme los arts. 3.e), 57 del CPT y 16.II de la LOJ; cabe resaltar que el art. 152 del CPT, señala que: “El Juez podrá de oficio actuar y orientar todas las diligencias que tiendan al mayor esclarecimiento de los hechos controvertidos. Vencido el término probatorio y aun en segunda instancia solo se aceptarán documentos de fecha posterior conforme a lo previsto en el Artículo 331 del Código de Procedimiento. Si el Juez no pudiere practicar personalmente las pruebas, por razón del territorio, comisionará a otro para que en la misma forma las practique”; a su vez, el art. 3.e) de la norma adjetiva citada prescribe que todos los procedimientos y trámites en materia laboral se basarán, entre otros principios, en el dé: “Preclusión, por el que él juez, no cumplido por la parte un acto procesal, dentro del tiempo conferido por Ley, determina la clausura de la etapa procesal respectiva”; de autos de evidencia que, la entidad demandada presentó conjuntamente con su apelación de fs. 163 a 180 planillas de sueldos y salarios de los periodos de marzo de 2009, de febrero a junio de 2010 y de septiembre a diciembre de 2010, donde consta el pago del bono de antigüedad a la actora durante dichos periodos, empero, en el momento en que se efectivizó la presentación de dichas planillas de sueldos y salarios la oportunidad de aportar prueba dentro del proceso había vencido, y el tribunal ad quem, solo tenía la facultad de admitir prueba documental de fecha posterior a la conclusión del termino probatorio, es decir, la entidad demandada estaba en custodia de dichas planillas desde el momento de su elaboración, antes que la parte actora iniciara el proceso laboral, por tanto, antes que la juez a quo aperturara el termino de prueba, por lo que los documentos indicados no se pueden catalogar como documentos posteriores a la clausura del termino probatorio; en consecuencia, al precluir el derecho de la entidad demandada a presentar prueba, conforme la normativa citada que es concordante con el art. 16.II de la LOJ, el tribunal ad quem obró incorrectamente al admitir la prueba indicada y desconocer el derecho de la actora a percibir el pago de su bono de antigüedad en los términos establecidos por la juez a quo.

Respecto a los reclamos que el tribunal ad quem valoró defectuosamente la prueba documental del fs. 164 a 173 y que incurrió en indebida aplicación del art. 30.7 de la LOJ y del art. 19 de la LGT, no amerita mayor pronunciamiento en virtud al reconocimiento del derecho que tiene la parte actora al pago de su bono de antigüedad reconocido ut supra.

Bajo estas premisas, siendo evidentes las infracciones invocadas en el recurso, corresponde resolver en la forma prevista por el arts. 271.4 y 274.II del CPC, aplicables por mandato del art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad prevista por los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, CASA EN PARTE el Auto de Vista Nº 239 de 5 de junio de 2014 de fs. 199 a 203; y deliberando en el fondo, se dispone la cancelación de las horas extraordinarias y del bono de antigüedad, conforme lo dispuesto en la Sentencia Nº 51/2013 de 17 de octubre de 2013 de fs. 158 a 161; más la actualización y multa del 30% a liquidarse en ejecución se sentencia conforme dispone el DS N° 28699 de 1 de mayo 2009. Sin responsabilidad por ser excusable.

En cumplimiento del art. 41 de la Ley del Órgano Judicial Nº 025 de 24 de junio de 2010, concordante con la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 2537/2012 de 14 de diciembre de 2012, no es necesario convocar a un tercer Magistrado.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.