SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA



Auto Supremo Nº 147/2015.

Sucre, 12 de mayo de 2015.    

Expediente: SSA.II-CBBA.532/2014.

Distrito: Cochabamba.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 206 a 207, interpuesto por la Universidad Privada del Valle S.A., representada legalmente por Jorge Rómulo Montaño Muñoz y Ronald Osvaldo Fuentes Ramallo, impugnando el Auto de Vista Nº 215/2013 de 11 de octubre de fs. 201 a 203, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso social seguido por Denise Dalila Lavadenz de Romero contra la institución recurrente, la respuesta de fs. 211 a 214, el auto de fs. 218 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso social, la Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia Quillacollo del Distrito Judicial de Cochabamba, pronunció la Sentencia Nº 28/2011 de 2 de junio de fs. 134 a 137, declarando probada en parte la demanda de fs. 2 a 5 y 9, en lo que respecta al pago de beneficios sociales de indemnización de la gestión 2009 y 2010 por los meses trabajados, desahucio, aguinaldos de la gestión 2009 y 2010 por duodécimas, el doble por incumplimiento, prima de las gestiones 2009 y 2010 por los meses trabajados; y probada la excepción de prescripción de las gestiones 2007 y 2008, disponiendo que la institución demandada, a través de su representante Gonzalo Vicente Ruiz Ostria, pague dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia, la suma de Bs.38.744,20.-, en favor de Denise Dalila Lavadenz de Romero, de acuerdo a la liquidación efectuada en la parte dispositiva, debiendo en ejecución de sentencia, aplicarse lo dispuesto por el art. 9 del Decreto Supremo (DS) Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.

Contra la sentencia, la parte demandada formuló recurso de apelación de fs. 166 a 167, que fue resuelto por Auto de Vista Nº 215/2013 de 11 de octubre, cursante de fs. 201 a 203, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que confirmó en parte la sentencia apelada, modificando el total de monto a cancelar de Bs.30.764,20.-, más la actualización y multa prevista por el art. 9 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, de acuerdo a las consideraciones realizadas; sin costas por las modificaciones.

El auto de vista referido, motivó el recurso de casación de fs. 206 a 207, interpuesto por la entidad demandada a través de sus representantes legales, expresando en síntesis, los siguientes argumentos:

Que, las cláusulas segunda y tercera de los contratos de fs. 68 y 69, establecen como objeto de los mismos, dictar la cátedra de la materia de psicología preventiva con una carga horaria de 72 horas y la materia de psicología preventiva con 216 horas, con una remuneración de 44,38 por hora efectivamente dictada y que al respecto, la decisión judicial asumida, resulta ser errónea, toda vez que las planillas de fs, 35 a 37 evidencian que la remuneración por los últimos tres meses, en función de las horas trabajadas es de Bs.710,08.- por el mes de julio, Bs.2.307,76.- por el mes de agosto y Bs.710,08.- por septiembre, resultando un promedio indemnizable de Bs.1.242,64.- y no así el señalado en la resolución impugnada. Iguales características, se presentan en el contrato de fs. 70, cuya variación de las horas efectivamente trabajadas, dan como promedio indemnizable, la suma de Bs.1.982,30.-; motivos por los que señala que la decisión asumida por el tribunal de alzada, con relación a los montos indemnizables, fue equivocada, incurriendo en una incorrecta interpretación del art. 19 de la Ley General del Trabajo (LGT), por haber compulsado incorrectamente los montos, siendo que los hechos estaban acreditados con las planillas de pago.

Señala además que a partir del 30 de agosto de 2010, fue contratada a plazo fijo y fecha determinada, según el contrato de fs. 71, como encargada del Gabinete Psicológico, percibiendo por un día de trabajo del mes de agosto la suma de Bs.144,65.-, según la planilla de fs. 42; funciones a tiempo completo, por lo que no se debe vincular con el contrato de docente, cuyas características son diferentes en cuanto a labores, remuneraciones y horarios, alegando que dicha situación no puede ser considerada como una continuidad en la relación laboral, porque la demandante en ejercicio del contrato de fs. 71, solo prestó sus servicios por 88 días, es decir, dentro de los tres meses que se consideran de prueba, por lo que no puede ser acreedor al pago de beneficios sociales, incluido el desahucio, consecuentemente, el tribunal de alzada, realizó una interpretación errónea y aplicación indebida de los arts. 12 y 13 de la LGT, señalando más adelante que en los contratos a plazo fijo, por su naturaleza, no existe periodo de prueba y no deben ser confundidos con los contratos de tiempo indefinido, citando al respecto como referente jurisprudencial, los Autos Supremos Nº 16/02/1968 y 30/06/1969, mismos que no fueron tomados en cuenta a tiempo de dictar sentencia y auto de vista.

En base a lo señalado, alega que hubo desconocimiento y omisión de las particularidades del contrato, que fueron manifestados oportunamente, vulnerando de esta manera la debida defensa en juicio, al haber demostrado la veracidad de los hechos en los cuales fundaron su defensa, como mandan los arts. 197 y 200 del Código Procesal del Trabajo (CPT) y 373 y 374.1) y 6) del Código de Procedimiento Civil (CPC), normas que a su criterio debieron ser aplicadas e interpretadas con relación al contratos de fs. 71.

Manifiesta que todo lo señalado, desvirtúa el argumento de la demandante señalando que fue despedida, por el contrario, prueban que su desvinculación fue por conclusión del contrato pactado con fecha determinada, por lo que no resultaba necesario un preaviso, pues tenía perfecto conocimiento de la fecha de conclusión del contrato; en ese sentido, alega, que para la procedencia de los beneficios sociales demandados, debe existir retiro por cualquier causal no atribuible al trabajador, o en su caso pre aviso, conforme manda el art. 12 de la LGT. Lo que no ocurrió en el caso presente, concluyendo que para la aplicación del art. 9 del DS Nº 28699, es necesario que la demandante sea despedida de su fuente laboral, lo que reitera una vez más, no sucedió, habiendo el tribunal de alzada, realizado una incorrecta aplicación de la normativa precedentemente señalada.

En virtud a lo expuesto, solicita se dicte Auto Supremo, casando parcialmente en cuanto a los contratos de fs. 68, 69 y 70 de la gestión 2009, modificando el promedio indemnizable y casen totalmente la disposición relativa al contrato de fs. 71 de la gestión 2010, sin costas.

A su vez, la demandante Denise Dalila Lavadenz de Romero, por medio de su representante legal, Ibón Martha Morales de Ortega, respondió al recurso formulado por la Universidad Privada del Valle S.A., en base a los argumentos expuestos por memorial de fs. 211 a 214, solicitando se declare improcedente y/o infundado el recurso de casación, con costas y regulación de honorarios profesionales.

CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso, analizado el contenido del mismo se establece lo siguiente:

La institución recurrente cuestiona el fallo del tribunal de alzada por haber realizado una incorrecta interpretación del art. 19 de LGT, por haber compulsado incorrectamente los montos en base a los cuales se efectuó la liquidación de los beneficios sociales; acusando además de interpretación errónea y aplicación indebida de los arts. 12 y 13 de la LGT, pues confunde los efectos de un contrato a plazo fijo, con el del caso presente, con uno de tiempo indefinido.

De la revisión de obrados se evidencia que a fs. 68 y 69, cursan contratos de trabajo, mediante los cuales la Universidad del Valle S.A., contrató los servicios profesionales de la demandante, para dictar 72 horas de clases en la materia de psicología preventiva, y por otro lado, para dictar 216 horas de clases en la materia de psicología médica, por un periodo abarcado entre el 11 de mayo de 2009 hasta el 22 de septiembre de 2009 el primero, y desde el 11 de mayo de 2009 hasta el 06 de septiembre el segundo.

Ahora bien, al respecto, el tribunal de alzada, con el afán de reparar el error cometido por la juez a quo en la determinación del salario promedio indemnizable, y bajo el razonamiento que para establecer el mismo, se debían considerar únicamente las horas trabajadas, estableció el monto de Bs.3.232,50.-, como salario promedio indemnizable por ambos contratos. Sin embargo, si bien es correcto el fundamento empleado por el tribunal de apelación, no es evidente que el monto señalado sea el que verdaderamente corresponde, que resulta cuestionable por cuanto los miembros del Tribunal de apelación, no explican de donde surgiría dicha cantidad, limitándose simplemente a señalar que el promedio indemnizable alcanza al monto señalado.

En efecto, de la revisión exhaustiva de los datos del proceso, y de lo dispuesto por el art. 19 de la LGT, que textualmente establece: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses”; el salario promedio indemnizable debe surgir de la suma de las horas señaladas en ambos contratos, es decir, 216 por un lado, y 72 horas por otro, que hacen un total de 288 horas en total, mismas que multiplicadas por Bs.44,38.- que es el monto señalado en los contratos a cancelar por hora de trabajo, hacen una cifra de Bs.12.781,44.-, que dividida entre los 4 meses trabajados del 11 de mayo hasta el 22 de septiembre, dan como resultado Bs.3.195,36.-, siendo este el monto percibido por mes, que multiplicado por 3, correspondiente a los 3 últimos meses trabajados, tal como ordena la norma citada precedentemente, dan una cifra igual, es decir Bs.3.195,36.-, como salario promedio indemnizable, monto que lógicamente, incide en la variación de los demás conceptos, por cuanto deberá practicarse una nueva liquidación; reiterando que esta es la forma correcta en la que debió practicarse la liquidación en alzada, y no como mal señala la institución recurrente, en sentido que el salario promedio indemnizable por los dos contratos suscritos en la gestión 2009, sería de Bs.1.242,64.-, en virtud de que el salario percibido el mes de julio fue de Bs.710,08.-, en agosto Bs.2.307,76.- y en septiembre de Bs.710,08.-, todo esto en base a las planillas de fs. 35 a 37, toda vez que, si bien dichas documentales indican los montos antes señalados, no puede asignársele pleno valor probatorio, porque no demuestran fehacientemente que los montos señalados en ella, serían los que efectivamente se canceló a la demandante por las horas efectivamente trabajadas, toda vez que, son planillas que no están claramente identificadas, es decir, no señalan a que periodos corresponderían, no señalan fecha, ni contiene firma de ninguna autoridad de la institución demandante, menos de la demandante, tampoco contiene los datos que darían la credibilidad necesaria, a diferencia de las planillas de fs. 42 a 45 que si contienen datos de bono de antigüedad, descuentos a la AFP, entre otros, motivo por el cual, en virtud del principio in dubio pro operario, corresponde calcular el salario promedio indemnizable, de la forma señalada al inicio del párrafo, tomando en cuenta además, que de conformidad con los arts. 3.h), 66 y 150 del CPT, referido a la inversión de la prueba, debe tenerse presente que, en materia laboral siendo manifiesta la desigualdad existente entre el trabajador y el empleador, a tiempo de tener acceso a la prueba idónea para acreditar o desvirtuar determinados asuntos laborales, como por ejemplo a la prueba documental, la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal y facultativa para el trabajador, correspondiendo al empleador desvirtuar los hechos afirmados por el trabajador, o en su caso, demostrar con suficiencia los argumentos aducidos en su defensa, siendo simplemente una facultad del actor trabajador la de ofrecer prueba, más no una obligación.

Por otra parte, consta en antecedentes, los contratos de fs. 70 y 71 a 72; el primero relativo a la contratación de los servicios de la trabajadora, para desempeñar el cargo de docente en la materia de psicología médica, por 216 horas de clases, con un honorario de Bs.44,38.- por hora trabajada, estableciendo como tiempo de duración del mismo, desde el 10 de mayo de 2010 hasta el 7 de septiembre de la misma gestión; y el segundo contrato, para el desempeño del cargo de Encargada del Gabinete Psicológico, con una remuneración de Bs.5.000.-, que establece como fecha de inicio el 30 de agosto de 2010, y de conclusión el 26 de noviembre del mismo año.

De lo señalado, se puede establecer con claridad que, la gestión 2010, la demandante, ingresó a trabajar a la Universidad del Valle S.A., como docente de la materia de psicología médica, y antes de la conclusión del contrato de trabajo, suscribió otro, por el que se le asignaban funciones administrativas distintas, con un salario diferente al que percibía en su condición de docente; no obstante de aquello, en ambos contratos, los sujetos suscribientes fueron los mismos, es decir, la demandante Denise Dalila Lavadenz de Romero y la Universidad Privada del Valle S.A., y no medió entre uno y otro ni un solo día de interrupción, de donde se concluye que entre ambos contratos ha existido continuidad, tal como de manera acertada concluyó el tribunal de alzada, por lo que el salario indemnizable, será el resultado del promedio de la remuneración percibida en los tres últimos meses trabajados, es decir, del 26 de agosto hasta el 26 de noviembre, o lo que es lo mismo, 4 días del contrato como docente, y 86 días del contrato como Encargada del Gabinete Psicológico, que según las planillas de fs. 43 a 45 es de: septiembre, Bs.5.000.-, octubre Bs.5.000.- y noviembre Bs.4.333,33.-, mismos que promediados, hacen un total de Bs.4,661,05.-, en base al cual, deberá realizarse una nueva liquidación, corrigiendo la efectuada por el tribunal de apelación que contiene errores que deben ser subsanados, máxime si ni siquiera realiza una explicación del origen de los montos señalados en la liquidación; quedando descartado el argumento de la institución demandada al señalar que no se debe confundir o vincular ambos contratos por ser de naturaleza distinta, y en base a ello considerar que la actora, prestó sus servicios por 88 días, dentro del segundo contrato, y que al encontrarse dentro de los tres meses de prueba, no sería acreedora al pago de beneficios sociales, incluido el desahucio; que dicho sea de paso, de manera contradictoria, es el mismo recurrente que manifiesta que en los contratos a plazo fijo, no existe el denominado periodo de prueba.

Al respecto, es conveniente referir que, el art. 2 del Decreto Ley (DL) Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, establece: “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo. Tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes de la Empresa. En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido”; en el caso presente, el primer contrato suscrito el 10 de mayo de 2010, tienen como objeto principal contratar los servicios profesionales de la trabajadora, para desempeñar el cargo de docente de la materia de psicología médica; y el segundo contrato de 30 de agosto, para ocupar el cargo de encargada del gabinete psicológico de la Universidad del Valle; de donde se infiere que ambos oficios resultan ser labores propias y permanentes del giro de la empresa. En ese contexto y basado en la existencia de una relación laboral plena, tanto la juez a quo como el Tribunal de Alzada, dieron estricta aplicación al art. 2 del DL Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, norma que modifica al art. 12 de la LGT, en función a los arts. 13 y 17 de la LGT; por cuanto, se suscribieron dos contratos sucesivos a plazo fijo, lo que genera como sanción que el contrato adquiera el carácter de contrato a tiempo indefinido y, por consecuencia, se genere la obligación de cancelar a la trabajadora el derecho a la indemnización prevista en los artículos antes mencionados; siendo que, la consecuencia de los contratos sucesivos a plazo fijo, se sanciona con la conversión en carácter de contrato indefinido; por lo que el cumplimiento del término pactado no constituye ipso facto la culminación de la relación laboral, como refiere el recurrente, correspondiendo consiguientemente, el pago de los beneficios sociales, emergentes de una relación laboral de esta naturaleza, incluido el desahucio, pues al haberse tornado el vínculo laboral en uno de carácter indefinido, deja sin efecto la fecha de conclusión del segundo contrato, consiguientemente, el despido fue intempestivo.

En consecuencia, de todo lo expuesto se concluye, que si bien es correcto el razonamiento empleado por el tribunal de alzada en cuanto a la forma de establecer el salario promedio indemnizable tomando en cuenta la remuneración percibida en los tres últimos meses, de acuerdo al número de horas efectivamente trabajadas y canceladas, y por otro lado, que existió continuidad en los contratos de la gestión 2010 con todos los efectos que derivan de ello, consiguientemente no habría errónea interpretación ni aplicación de los arts. 12, 13 y 19 de la LGT, sin embargo, contiene errores numéricos en la elaboración de la liquidación, que deben ser saneados en base a los fundamentos expuestos precedentemente.

En ese entendido, habiéndose demostrado parcialmente la evidencia de las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo, corresponde dar cumplimiento a los arts. 271.4) y 274 del CPC, aplicables por mandato de la norma remisiva contenida en el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad que le confieren los arts. 184.I de la Constitución Política del Estado y 42.I.1) de la Ley del Órgano Judicial, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista Nº 215/2013 de 11 de octubre, cursante de fs. 201 a 203, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por consiguiente, corresponde establecer un nuevo salario promedio indemnizable en base al salario percibido por hora efectivamente trabajada de los tres últimos meses de la gestión 2009, y de igual manera, de los tres últimos meses de la gestión 2010, es decir septiembre, octubre y noviembre, en mérito a haberse concluido en la existencia de continuidad de los contratos celebrados en dicha gestión, y en base a la deducción de un nuevo salario promedio indemnizable, elaborar nueva planilla de liquidación estableciendo nuevos montos de todos los beneficios sociales reconocidos, dejando firme y subsistente la multa del 30% de multa reconocida por el tribunal de alzada, cuyo cálculo deberá realizarse en ejecución de fallos; resultando para el efecto la siguiente liquidación:


GESTIÓN 2009

Tiempo de trabajo

4 meses y 11 días

Salario Promedio Indemnizable

Bs.3.195.-

Indemnización por tiempo de servicios

Bs.1.162,62.-

Aguinaldo por duodécimas de 4 meses y 11 días, doble por incumplimiento

Bs.2.325,24.-

Prima

Bs.1.1162,62.-

TOTAL

Bs.4.553,01.-


       GESTION 2010

Tiempo de trabajo

6 meses y 16 días

Salario Promedio Indemnizable

Bs.4.661,05.-

Indemnización por tiempo de servicios

Bs.2.537,68.-

Aguinaldo por duodécimas de 6 meses y 16 días, doble por incumplimiento

Bs.5.075,36.-

Prima

Bs.2.537,68.-

Desahucio

Bs.13.983.15.-

TOTAL

Bs.24.133,87.-


MONTO TOTAL A PAGAR: Bs.28.686,88.-

Son: Veintiocho Mil Seiscientos Ochenta y Seis 88/100 Bolivianos

Sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.