SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA


Auto Supremo Nº 09/2015.

Sucre, 7 de enero de 2015.

Expediente: SSA.II-LP.386/2014.

Distrito: La Paz.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fs. 149 a 151, interpuesto por la empresa KOISAN Ltda., y de fs. 154 a 155, formulado por Rubén Ángel Gonzales Quispe, impugnando el Auto de Vista Nº 081/2014 S.S.A.II de 9 de mayo de 2014 de fs. 144 a 146, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso social seguido por Rubén Ángel Gonzales Quispe contra la empresa KOISAN Ltda., la respuesta de fs. 157 a 158, el auto de fs. 163 que concedió ambos recursos, los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso social, la Juez de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social de La Paz, pronunció la Sentencia Nº 228/2013 de 22 de octubre de 2013 de fs. 122 a 127, declarando probada en parte la demanda de fs. 3 a 5, subsanada a fs. 8, 10 a 11 y probada en parte la excepción de prescripción, disponiendo que el restaurant KOISAN Ltda. a través de su representante legal, pague en favor del actor la suma de Bs.80.275,13.-,por concepto de beneficios sociales, de acuerdo al detalle realizado en la parte dispositiva.

Contra la sentencia, la parte demandada formuló recurso de apelación de fs. 129 a 131, así también el demandante por memorial de fs. 133 a 134, los que fueron resueltos por Auto de Vista Nº 08/2014 S.S.A.II de 9 de mayo de 2014 de fs. 144 a 146, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que revocando en parte la Sentencia Nº 228/2013 de fs. 122 a 127, determinó como monto a pagar por concepto de beneficios sociales, la suma de Bs.48.720.-, sin costas.

El auto de vista referido, motivó los recursos de casación en el fondo de fs. 149 a 151, interpuesto por KOISAN Ltda., y de fs. 154 a 155, formulado por Rubén Ángel Gonzales Quispe, quienes en síntesis expresaron por separado los siguientes argumentos:

  1. El recurso de casación interpuesto por KOISAN Ltda., expresa:
    1. Incorrecta aplicación del art. 154 del Código Procesal del Trabajo.

Alega que la Sentencia Nº 228/2013 de 22 de octubre, erróneamente dispuso el pago de indemnización y sueldos devengados en favor del demandante, aspecto atentatorio a sus intereses que fue oportunamente expresado en su apelación, con la exposición de los fundamentos, en virtud a los cuales ya no correspondería el pago de la indemnización en su totalidad, ni sueldos devengados.

Asimismo, el auto de vista impugnado, al confirmar en parte la sentencia, no realizó la completa aplicación del art. 154, que la parte demandante admitió la cancelación de indemnización y sueldos devengados, prueba de ello es el memorial de contestación a la demanda y memorial de presentación de pruebas, en el que se manifestó que durante la vigencia de la relación laboral, fueron cancelados todos los derechos sociales del trabajador; asimismo, el acta de la audiencia de declaración testifical de cargo dentro del proceso seguido por Vila contra KOISAN, el ahora demandante manifestó que su persona no tenía ninguna deuda o acreencia con la empresa demandada. Finalmente, el acta de confesión provocada, donde el demandante confesó que en una ocasión anterior, había manifestado que no tenía ninguna acreencia con la empresa KOISAN LTDA., ni con su representante legal, constituyéndose en un hecho admitido y confesión de la parte demandante, aspecto que constituye prueba plena de acuerdo al art. 154 del CPT, que no requiere más prueba en contrario; en ese sentido, y al haberse presentado pruebas que demuestran la correcta cancelación y desvirtúan el adeudo por indemnización y sueldos devengados, el auto de vista recurrido, aplicó erróneamente la normativa precedente.

Alega también, que la parte demandante, nunca presentó prueba efectiva respeto a los supuestos beneficios que dice le corresponden, e interpuso la demanda de manera desleal, aprovechando que KOSIAN Ltda., es una empresa pequeña que contaba solo con tres trabajadores, contratados de manera verbal y se realizaba los pagos y otros beneficios de manera informal.

Cita como jurisprudencia aplicable al caso, el AS Nº 2 de 27 de enero de 2012 y concluye señalando que de acuerdo a la misma, el auto de vista impugnado, confirmó incorrectamente el pago de indemnización, sueldos devengados y demás derechos, erróneamente otorgados en la sentencia.

    1. Incorrecta aplicación del art. 12 de la Ley General del Trabajo.

Señala que la resolución de alzada, al confirmar en parte la sentencia, transgrede el art. 12 de la Ley General de Trabajo, pues no consideró que en el memorial de contestación y ofrecimiento de pruebas, se reiteró que el mes de noviembre de 2011, se comunicó a los trabajadores, que la empresa cerraría definitivamente en abril-mayo de 2012, lo que constituye pre aviso, que fue realizado con tres meses de anticipación, sin embargo, estando vigente el pre aviso y antes de cumplirse los 90 días, el demandante dejó de asistir a su fuente laboral sin justificativo alguno el mes de marzo; prueba de ello es que el actor, en audiencia de confesión judicial, admitió que nunca se le dio memorándum de retiro o despido intempestivo; por otro lado, el actor en su memorial de demanda, no señaló el motivo o causa que hubiera originado su retiro intempestivo, lo que evidencia que KOISAN Ltda. comunicó el pre aviso con la debida anticipación.

Al respecto cita como jurisprudencia, el AS Nº 167 de 11 de abril de 2013, para sustentar la inobservancia de la norma citada.

    1. Falta de fundamentación.

Refiere que el auto de vista recurrido, no explica ni fundamenta por qué corresponde el pago de indemnización y desahucio, toda vez que la empleadora dio pre aviso de ley de acuerdo al art. 12 de la LGT y pagó el quinquenio correspondiente, consiguientemente, violó el art. 236 del CPC., referente a la pertinencia de la resolución; así como tampoco contiene cita de disposiciones legales aplicables al caso, que permitan conocer porqué arribó a ese fallo.

En mérito a lo expresado, solicita que la Sala Social y Administrativa del Tribual Supremo de Justicia, enmiende las vulneraciones cometidas y case el auto de vista recurrido y declare improbada la demanda.

  1. En el recurso formulado por Miguel Ángel Gonzales Quispe, acusa lo siguiente:
    1. Incorrecta aplicación del art. 150 del CPT.

El auto de vista impugnado señala que si bien tomó en cuenta los arts. 66 y 150 del CPT, sin embargo, correspondía a la parte demandante demostrar el adeudo de 12 meses de salario que sin fundamentación alguna dejó de reconocer 6 salarios devengados; por esta razón refiere que, la parte contraria, no presentó documentación alguna que acredite el pago de salarios a favor del trabajador, ni siquiera planillas firmadas en conformidad, en ese sentido, considera que no se interpretó correctamente el art. 150 del CPT, al considerar que es el empleador quien debía desvirtuar las pretensiones del trabajador, quien no está exento de sustentar sus afirmaciones, en este caso el adeudo de los 12 meses de salarios, no lo hizo porque no cuenta con la documentación que acredite este extremo, precisamente por el manejo irregular de la empleadora con los trabajadores.

    1. Incorrecta aplicación del DS 29473 de 5/03/08, DS 016/2009 de 19/02/09, DS 497 de 1/05/2010 y DS 809 de 2/03/2011.

Expresa que el auto de vista, incorrectamente considera que los mencionados Decretos Supremos establecen el incremento del Salario Mínimo Nacional en diferentes porcentajes y en caso de que el empleado perciba un monto superior al mínimo nacional, entre el sector patronal y laboral, podrán acordar el incremento al porcentaje y que la única obligación de la parte patronal es pagar el mínimo nacional; sin embargo se deja la libre negociación entre ambos sectores, sobre una base del 10% o cualquier otro porcentaje.

    1. Incorrecta interpretación del art. 60 del DS 21060 de 29 de agosto de 1985.

No obstante que esta normativa establece la escala del bono de antigüedad en función al transcurso del tiempo de prestación de servicios, y que este bono debe ser pagado desde el segundo año trabajado, en el caso presente se demostró que el trabajador no percibió ningún bono de antigüedad a partir del segundo año de trabajo y que pese a haberse conminado a la empresa demandada a la presentación de planillas, esta no presentó ninguna documentación, lo que demuestra que no recibió el mencionado bono de antigüedad. Al respecto la juez de primera instancia, únicamente consideró este pago por las gestiones 2007 a 2010 y 3 meses de 2012, dejando de lado la gestión 2011, determinando el pago de Bs.16.519,6.-; decisión que no amerita corrección pues simplemente reconoció el bono no pagado durante estas gestiones y simplemente omitió el pago de la gestión 2011; sin embargo el tribunal de alzada consideró que la juez determinó esa suma por considerar que la empresa demandada es una entidad productiva y que el cálculo del bono de antigüedad, lo habría realizado sobre la base de 3 salarios mínimos y no así sobre 1 salario como corresponde por tratarse de una empresa de servicios y omitió el pago del bono de antigüedad correspondiente a las gestiones 2007 a 2010, que se encuentran amparadas por la nueva Constitución Política del Estado en cuanto a la imprescriptibilidad de los derechos sociales.

    1. Horas extraordinarias.

El auto de vista fundamentó el no pago de horas extraordinarias en virtud a lo señalado en el memorial de apelación en el que se mencionó que el horario de funcionamiento de la empresa era de 7 horas, sin embargo se demostró con la declaración testifical, que dicho horario no se cumplía y que trabajaba un tiempo superior al establecido en el horario en funciones que no solamente estaban relacionadas con la cocina, extremos que no fueron valorados correctamente.

       Por lo expuesto, solicita se case el Auto de Vista 081/2014 de 9 de mayo de 2014, modificando los conceptos citados.

A su vez, el demandante Gerónimo, respondió al recurso formulado por la empresa KOISAN Ltda., en base a los argumentos expuestos por memorial de fs. 157 a 158, solicitando se rechace el recurso de casación.

CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso, analizado el contenido del mismo se establece lo siguiente:

  1. Recurso de casación interpuesto por la empresa KOISAN Ltda.
  1. En cuanto al primer punto acusado, el recurrente alega que el tribunal de alzada al confirmar el pago del beneficio de indemnización y sueldos devengados, hizo una incorrecta aplicación del art. 154 del CPT, toda vez que la prueba aportada al proceso, evidencia que el demandante admitió la cancelación de los mismos, señalando como prueba de ello, el memorial de contestación a la demanda y de ofrecimiento de prueba en los que se manifestó que fueron cancelados todos los beneficios sociales; acta de audiencia de declaración testifical de cargo dentro de un proceso, en la que el demandante manifestó no tener deuda pendiente con la empresa demandada y finalmente, el acta de confesión provocada de descargo a la cual fue diferido el demandante, en la que afirmó haber manifestado no tener ninguna acreencia con la empresa.

Bajo ese contexto, si conceptualizamos la prueba, como la actuación procesal por la cual las partes intentan acreditar los hechos aducidos en demanda o contestación a la demanda, con el objetivo de convencer al juzgador sobre la veracidad de éstos, por los memoriales de respuesta a la demanda y el de ofrecimiento de prueba a los que la parte recurrente refiere, de ninguna manera pueden ser considerados prueba, porque el simple hecho de afirmar algo, no puede ser considerado prueba de nada, por el contrario, los medios de prueba deberán corroborar o desvirtuar dicha afirmación.

Ahora bien, respecto a la afirmación expresada en la contestación a la demanda y el memorial de presentación de prueba, en sentido que se hubiera cancelado en favor del trabajador, todos sus beneficios sociales, y que este hubiera admitido tal extremo, se tiene que, evidentemente, el trabajador ahora demandante, en un proceso por beneficios sociales seguido por tercera persona en contra de la empresa demandada, ante las preguntas obligatorias que hace el juzgador al inicio de la audiencia de declaración testifical, preguntó al testigo si era deudor o acreedor de algunas de las partes, a lo que él respondió en forma negativa; sin embargo dichos extremos, no demuestran en absoluto que la empresa demandada hubiere cancelado los beneficios sociales en favor del trabajador, ni que este hubiera admitido tal extremo; al contrario, deja ver que el caso presente, no es el único que reclama el pago de beneficios sociales a la empresa Koisan Ltda.

Por otro lado, el art. 154 del CPT, cuestionado en cuanto a su correcta aplicación, señala: “No requieren de prueba los hechos afirmados por una parte y admitidos o reconocidos por la contraria, respecto a los cuales la ley no exija prueba específica; los hechos notorios, los que estén amparados por una presunción de derecho, y el derecho escrito que rigen en la nación”, el mismo fue aplicado por el tribunal de apelación al considerar que el argumento de la empresa demandada en sentido que el trabajador habría admitido no tener acreencias con la misma, resultó invalidada por el memorial de apersonamiento, por el que opuso excepción de prescripción de pago, que implica admitir todos los derechos que nacieron con el inicio de la relación laboral y que no fueron reclamados en su oportunidad habrían prescrito, lo que sí resulta una confesión tácita de su obligación para con el trabajador del pago de beneficios sociales y al mismo tiempo, admitiendo que los mismos no fueron cancelados; pues como correctamente refiere el auto de vista, las pruebas a las que hace mención la empresa demandada, no determinan de ninguna manera, que hubiera cancelado los beneficios sociales reclamados por el actor, consiguientemente, no es evidente la incorrecta aplicación de la normativa que se alega.

  1. Respecto a los puntos de denuncia 2 y 3, referidos a la incorrecta aplicación del art. 12 de la Ley General del Trabajo, en sentido que la empresa demandada, el mes de noviembre de 2011, habría comunicado a sus trabajadores, su cierre definitivo en los meses de abril-mayo de 2012, no significa que existió el previo aviso de ley con la debida anticipación, sino el retiro intempestivo; y en cuanto a la falta de fundamentación del auto de vista, al no explicar por qué corresponde el pago de indemnización y desahucio, pese a haber comunicado al trabajador con el pre aviso de ley, que consiguientemente no hubo despido intempestivo.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido en el numeral 3) del art. 258 del Código de Procedimiento Civil, que sobre los requisitos del recurso de casación dispone: “En el recurso de nulidad no será permitido presentar nuevos documentos ni alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no se hubieran reclamado en los tribunales inferiores…”; en ese entendido, la parte recurrente, mal puede denunciar la incorrecta aplicación del art. 12 de la Ley General del Trabajo, cuando dicha normativa ni siquiera fue mencionada en la resolución impugnada, mucho menos aplicada, máxime si este aspecto no fue motivo de agravio expresado en apelación, por cuanto, no requiere mayor consideración.

  1. En cuanto al recurso de casación interpuesto por Rubén Ángel Gonzales Quispe, se establece lo siguiente:
  1. Sobre la denuncia de incorrecta aplicación del art. 150 del CPT, en razón a que el tribunal de alzada dejó de reconocer 6 salarios devengados, de los 12 reclamados, no obstante que la empresa demandada no desvirtuó esa afirmación con documentación alguna, del pago de dichos salarios; se debe señalar que si bien el art. 150 del CPT establece que en materia laboral, corresponde al empleador desvirtuar los fundamentos de la acción, y el art. 66 del mismo cuerpo normativo, señala que en todo juicio social incoado por el trabajador, la carga de la prueba corresponde al empleador; no es menos cierto que las disposiciones citadas, no liberan al trabajador de aportar la prueba que crea conveniente y sea necesaria para respaldar sus pretensiones. Así hizo constar el tribunal de alzada, al señalar que sobre el reclamo de sueldos devengados, el demandante no acreditó dicho extremo, con ningún medio probatorio o reclamo oportuno ante su empleador, ni existió denuncia al respecto, ante el Ministerio de Trabajo, lo que llevó al tribunal de alzada a deducir que hubo consentimiento de parte del trabajador, porque quien no reclama de manera oportuna, la vulneración o desconocimiento de algún derecho, acredita con su silencio su consentimiento; sin embargo, al respecto la parte demandada, señaló haber pagado al demandante y por otro lado, que este no reclamó de manera oportuna, empero tampoco aportó ningún elemento probatorio que respalde sus afirmaciones.

Ante esta situación, en razón de que ambas partes sobre el mismo aspecto, argumentaban de manera opuesta, y ante la ausencia de medios probatorios que respaldasen una u otra posición, el tribunal de alzada, aplicó correctamente el art. 3.j), en concordancia con el art. 158, ambos el Código Procesal del Trabajo, ambos referidos a la libre apreciación de la prueba, por la que el juez en virtud a la sana crítica y prudente criterio, valora las pruebas con amplio margen de libertad, conforme a su conciencia, en sujeción al principio de equidad, que lleva al juzgador a decidir una situación de acuerdo a lo que considera justo de acuerdo al caso, al disponer de manera acertada, el pago de 6 meses de salarios devengados y no de 12 salarios tal como se solicitó en la demanda; de esta manera, no dio razón absoluta a ninguna de las partes, pero tampoco dejó de atender ambas posiciones. Por lo expuesto, no es evidente que el tribunal de alzada hubiera aplicado incorrectamente el art. 150 del CPT.

  1. Con relación a la errónea interpretación de los Decretos Supremos Nos. 29473 de 5/03/08, 016/2009 de 19/02/09, 497 de 1/05/2010 y 809 de 2/03/2011, el recurrente cuestiona el auto de vista impugnado, porque considera que concluye de manera incorrecta al señalar que los incrementos otorgados por el gobierno al salario mínimo nacional, podrán ser acordados entre la parte patronal y el empleado, empero si el salario del trabajador supera la cifra del salario mínimo nacional, no sería obligatorio para el empleador, acordar ningún incremento.

En los hechos es a través de los citados Decretos Supremos que se ha venido fijando el salario mínimo nacional, así, el 5 de marzo de 2008, el Gobierno Nacional emitió el Decreto Supremo Nº 29473 por el que aprobó el incremento salarial con retroactividad al 1 de enero de 2008, determinando que el Salario Mínimo Nacional sea de Bs.577,50.-, lo que corresponde a un incremento del salario mínimo de un diez por ciento (10%), de aplicación obligatoria para los sectores público y privado; en el art. 3 se determinó la base del incremento salarial para el sector privado que deberá ser acordado entre los sectores patronal y laboral sobre la base de un aumento del diez por ciento (10%) en la remuneración básica. Luego el 19 de febrero de 2009, mediante DS Nº 16, estableció el incremento al salario del 12 % para el sector público como para el privado; el 1 de mayo de 2010, mediante DS Nº 497 estableció el 5% de incremento salarial y, finalmente, el 2 de marzo de 2011, por DS 809 dispuso el incremento del 10% de incremento salarial.

En autos, el tribunal de alzada para fundar la decisión de no conceder el incremento salarial, señaló que el incremento salarial dispuesto por el gobierno, puede ser acordado libremente por los empleadores y trabajadores, mismo que tiene que estar por encima del salario mínimo nacional, pudiendo acordar entre el sector patronal y laboral el incremento al porcentaje en caso de que estos ya perciban más que el salario mínimo nacional y que en el caso presente, la empresa cumplió en todas las gestiones con el porcentaje en el incremento obligatorio y habiendo mantenido el sueldo del actor en Bs.1.500.-, se tenía como innecesario el acuerdo a que se refieren los Decretos Supremos mencionados, por el hecho de no tener carácter obligatorio como mal entendió el demandante. Esta constituye una conclusión errónea a la que arribó el tribunal de alzada, al desconocer que el incremento determinado, en el sector privado será acordado entre los sectores patronal y laboral sobre la base del porcentaje que se hubiera fijado para cada gestión, en su remuneración básica; estableciendo además que el incremento salarial fijado, es de aplicación obligatoria para los sectores público y privado, teniendo ambos la obligación de reajustar el monto del salario mínimo nacional, de acuerdo a las disposiciones normativas; es decir que, si bien el sector patronal y laboral pueden acordar el incremento salarial, esta deberá ser sobre la base obligatoria del porcentaje fijado para la gestión en el Decreto Supremo respectivo, por cuanto, al no existir prueba alguna que demuestre que el incremento de las gestiones solicitadas, fue cancelado por la parte demandante, y siendo de aplicación obligatoria los mencionados Decretos Supremos tanto para los sectores público y privado, se concluye que al actor le corresponde el incremento al salario básico conforme a la normativa precitada, de acuerdo al porcentaje fijado para cada gestión, sin importar que el salario básico que percibía el trabajador, fue siempre superior al salario mínimo nacional, máxime tomando en cuenta lo dispuesto por el art. 46.I.II. y III de la Constitución Política del Estado, que reconoce el derecho que tiene toda persona a una remuneración justa por su trabajo, que le asegure para sí y su familia, una existencia digna del ser humano. Precautelando este mandato, el art. 52 de la Ley General del Trabajo, a tiempo de señalar que remuneración o salario es el que percibe el empleado u obrero en pago de su trabajo, al disponer que no podrá convenirse salario inferior al mínimo cuya fijación, según los ramos de trabajo y las zonas del país, se hará por el Ministerio del Trabajo.

  1. Respecto a la incorrecta interpretación del art. 60 del DS 21060 de 29 de agosto de 1985, y supresión del bono de antigüedad de las gestiones 2007 a 2010 por parte del tribunal de alzada, corresponde señalar que se debe aclarar que el bono de antigüedad nace de la aplicación de la Ley General del Trabajo, en relación con las remuneraciones; así, en su art. 60 establece la escala de aplicación y pago de dicho bono, a partir del segundo año de trabajo, con un 5% hasta el cuarto año.

A su vez, el art. 13 del DS Nº 21137 dispuso que para los trabajadores de los sectores público y privado, la escala del bono de antigüedad a la que se refiere el art. 60 del DS Nº 21060, se aplicará sobre el salario mínimo nacional, no pudiendo el monto resultante ser inferior al percibido por dicho concepto, por el mes de julio de 1985.

Sin embargo, como una forma de compensación al salario y de mejorar su poder adquisitivo, mediante el artículo único del DS Nº 23113 de 10 de abril de 1992, se dispuso la ampliación de la base del cálculo del bono de antigüedad a dos salarios mínimos nacionales para los trabajadores de las empresas productivas del sector público y privado, respetando los acuerdos establecidos en convenios de partes sobre esta materia; y un año más tarde, conforme al también artículo único del DS Nº 23474 de 20 de abril de 1993, se determinó que dicha ampliación se ampliaría a tres salarios mínimos nacionales, contemplando de igual forma a los trabajadores de empresas productivas públicas o privadas.

A ello corresponde puntualizar, que si bien la normativa señalada precedentemente, contempla tanto al sector público como privado; el tratamiento para las empresas públicas conforme a sus características específicas, se encuentra debidamente legislado, de tal forma el DS Nº 24067 de 10 de julio de 1995 dispone en su Título II “DE LAS ENTIDADES QUE FINANCIAN SUS GASTOS POR SERVICIOS PERSONALES CON RECURSOS DISTINTOS A LOS DEL TESORO GENERAL DE LA NACIÓN”, art. 11: “…El cálculo del Bono de Antigüedad en las empresas públicas productoras de bienes o proveedoras de servicios se efectuará sobre tres salarios mínimos nacionales y de acuerdo a la escala prevista en el DS Nº 21060. Serán consideradas como empresas aquellas entidades que cuenten con patrimonio propio, autonomía de gestión administrativa y financiera y que hayan sido legalmente creadas como tales…”

Así también, el art. 11 del DS No 24468 de 14 de enero de 1997 dispone: “…El bono de antigüedad será calculado según lo dispuesto en el DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, que establece el pago de este beneficio sobre la base de un salario mínimo nacional y según la escala prevista en el DS Nº 21060.

En las empresas públicas no financieras el cálculo se efectuará sobre tres salarios mínimos nacionales y de acuerdo a la escala prevista en el DS Nº 21060. Están comprendidas en la categoría de empresas públicas no financieras las entidades que sean productoras de bienes o proveedoras de servicios, que cuenten con patrimonio propio, autonomía de gestión administrativa y financiera y que hayan sido legalmente creadas como tales…”

Bajo dicho marco, se concluye que por regla general, la base del cálculo del bono de antigüedad para todo trabajador sea público o privado, debe efectuarse sobre el monto correspondiente al equivalente a un salario mínimo nacional, en base a la escala establecida por ley; y como forma excepcional, se contempla que dicho cálculo se efectúe en base a tres salarios mínimos nacionales, al tratarse de trabajadores de empresas productivas públicas o privadas o empresas públicas no financieras.

En relación al reclamo del recurrente, en sentido que la correcta interpretación debería enmarcarse en el art. 60 del DS Nº 21060, toda vez que al haber trabajado por más de 9 años en la empresa demandada, le correspondía el bono de antigüedad, dispuesto en primera instancia por la juez a quo por las gestiones 2007 a 2011 y 3 meses del año 2012 conforme al DS Nº 23474 de 20 de abril de 1993; corresponde señalar, que la incorporación del DS Nº 23474 aplicado por el tribunal de alzada, obedeció, a mejorar el poder adquisitivo de los salarios de los trabajadores, es en ese sentido que no puede limitarse el entendimiento que se tiene por “productividad” a solamente la manufacturación de productos; debiendo entender por "productiva", a toda empresa que produce utilidades y ganancias mediante el aparato productivo que se encuentra constituido por todos los medios e instrumentos con que cuenta una economía para producir bienes y servicios cuyo resultado le genera ganancias; conforme se estableció en la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia, mediante los Autos Supremos Nº 390/2012 de 17 de octubre, 380/2013 de 7 de octubre y 113/2014 de 28 de mayo, entre otros; situación que se enmarca en las actividades desarrolladas por el restaurant KOISAN Ltda., dada su naturaleza y la obtención de ganancias, correspondiendo por lo tanto efectuarse el cálculo del bono de antigüedad conforme a lo prescrito por el art. 11 del DS Nº 23474, tomando en cuenta tres salarios mínimos nacionales, como correctamente fue dispuesto por la juez a quo y que no fue advertido de la misma manera por el Tribunal de Alzada, correspondiendo a este Tribunal, subsanar dicha inobservancia.

  1. Sobre el reclamo a la decisión de alzada, de negar el pago de horas extraordinarias, bajo el fundamento que en el memorial de apelación se señaló 7 horas de trabajo; sin embargo mediante declaración del testigo de cargo se probó que en realidad se trabajaba por un tiempo superior al señalado, además se solicitó a la parte demandada la presentación de libros de asistencia, prueba que nunca fue adjuntada, por lo que corresponde se le cancele por este concepto.

Al respecto resulta necesario señalar el contenido del art. 182.i) del CPT, el cual establece que “…La falta de presentación del libro a que se refiere el art. 41 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, hará presumir la existencia de horas extraordinarias trabajadas…”; así como del art. 41 invocado que refiere: “…Para el cómputo de las horas extraordinarias se llevará un registro especial, según el modelo que apruebe la Inspección General del Trabajo…”

En ese sentido se colige, que el juzgador ante la falta de presentación del libro con el registro especial del cómputo de horas extraordinarias por parte del empleador, podrá presumir la existencia de las mismas; sin embargo al tratarse de una presunción, dicho extremo debe ser cotejado con la valoración conjunta del elenco probatorio, conforme a los elementos de la sana crítica, en relación a lo estipulado por los arts. 3.j), 150 y 200 del CPT; todo ello conforme a la línea jurisprudencial que este Tribunal ha sentado mediante los Autos Supremos 259/2013 de 15 de mayo de 2013 y 193/2013 de 24 de abril de 2013. Es así que en la especie, se advierte que los juzgadores de instancia valorando las declaraciones testificales con los demás elementos de prueba, determinaron correctamente no corresponder el pago de horas extraordinarias.

Consecuentemente, por todo lo expuesto, habiéndose demostrado parcialmente la evidencia de las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo, corresponde dar cumplimiento a los arts. 271.4) y 274 del CPC, aplicables por mandato de la norma remisiva contenida en el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad que le confieren los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1) de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de nulidad en el fondo interpuesto por la empresa KOISAN Ltda. de fs. 149 a 151, y en cuanto al recurso de casación en el fondo presentado por Rubén Ángel Gonzales Quispe de fs. 154 a 155 CASA el Auto de Vista Nº 081/2014 S.S.A.II de 09 de mayo de 2014 de fs. 144 a 146, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por consiguiente, corresponde establecer nuevo salario promedio indemnizable en base al salario básico, más el incremento salarial correspondiente a la gestión 2008 y el bono de antigüedad; de este modo disponer el pago del incremento salarial de acuerdo al porcentaje fijado por el gobierno de las gestiones 2008 a 2011; cuya base de cálculo del bono de antigüedad del actor, sea efectuada por tres salarios mínimos nacionales conforme lo establecido en el DS Nº 23474 de 20 de abril de 1993; con la modificación de que el cálculo del 30% de multa reconocido por el Tribunal de Alzada, sea calculado en ejecución de fallos; resultando para el efecto la siguiente liquidación:

Tiempo de trabajo: 9 años, 9 meses, 25 días

Sueldo promedio indemnizable: Bs.1.500.-

Incremento salarial gestión 2012 8%: Bs.120.-

Bono de antigüedad 2012: Bs.540.-

Nuevo salario promedio indemnizable: Bs.2.169,00.-

Incremento Salarial gestión 2008-2011: Bs.6.660,00.-

Bono de antigüedad 9 años, 9 meses, 25 días: Bs.16.811,80.-

Desahucio: Bs.6.480,00.-

Indemnización: Bs.21.210,00.-

Aguinaldo: Bs.690,00.-

TOTAL: Bs.54.011,80.-

Son: cincuenta y cuatro mil once 80/100 Bolivianos.

Sin costas.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas

           Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

ANTE MI:  Tyrone Cuéllar Sanchez