TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 125

Sucre, 19 de Febrero de 2019

Expediente                    : 36/2018

Demandante                 : Pedro Ademar Morón Quintela

Demandado                   : Kaiser Servicios S.R.L. 

Proceso                         : Beneficios Sociales

Departamento               : Santa Cruz

Magistrada Relatora     : María Cristina Díaz Sosa

VISTOS: El recurso de casación de fs. 128 a 130 vta., interpuesto por Jorge Fernando Delius Sensano, en representación de la sociedad comercial Kaiser Servicios S.R.L., impugnando el Auto de Vista Nº 126 de fecha 27 de septiembre de 2017 cursante de fs. 117 a 118, pronunciado por la Sala en Materia del Trabajo y Seguridad Social Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso para el pago de beneficios sociales, seguido por Pedro Ademar Morón Quintela contra el recurrente; el Auto de fs. 138 que concede el recurso de casación; el Auto Supremo Nº 55-A de fs. 144 y vta. de admisión del recurso; los antecedentes del proceso; y:

I: ANTECEDENTES PROCESALES

Sentencia

Que, tramitado el proceso laboral para el pago de beneficios sociales, la Juez Octavo de Trabajo y Seguridad Social de la Ciudad de Santa Cruz, pronunció la Sentencia N° 70 de fecha 15 de marzo de 2017, cursante de fs. 88 a 91, declarando PROBADA en parte la demanda, determinando que el demandado proceda al pago de CINCUENTA Y UN MIL NOVENTA Y SIETE 92/100 BOLIVIANOS (Bs.- 51.097,92) a favor de Pedro Ademar Morón Quintela, por concepto de indemnización, sueldos devengados y aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” con multa, más multa del 30% establecida en el D.S. N° 28699.

Auto de Vista

En grado de apelación deducida por el demandado de fs. 99 a 100 vta., la Sala en Materia del Trabajo y Seguridad Social Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista Nº 126 de fecha 27 de septiembre de 2017 cursante de fs. 117 a 118, que REVOCA en parte la Sentencia apelada, determinando que se cancele la suma de CUARENTA Y TRES MIL NOVENTA Y UNO 12/100 BOLIVIANOS (Bs.- 43.091,12) a favor del demandante, por concepto de indemnización, más multa del 30% establecida en el D.S. N° 28699 y aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” con multa.

Ante la determinación del Auto de Vista, el demandado Jorge Fernando Delius Sensano, en representación de la sociedad comercial Kaiser Servicios S.R.L., interpone recurso de casación y el Tribunal de Alzada emite Auto Supremo Nº 55-A, cursante a fs. 144 y vta., de fecha 1 de febrero de 2018, admitiendo el recurso.

II: ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto el recurso de casación, el recurrente establece que el Auto de Vista impugnado vulnera disposiciones legales vigentes, bajo los siguientes fundamentos:

1.- Se condena al pago de un inexistente aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” y se impone la multa al mismo, por la gestión 2015, basándose en un inexistente D.S. N° 8102 de 20 de noviembre de 2013, vulnerando los arts. 49.II, 14.IV y 410.II de la constitución Política del estado (CPE), considerando además que los aguinaldos deben ser regulados por ley.

2.- El cálculo realizado para determinar el monto del aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” en la gestión 2015 es errado, pues considerando un salario indemnizable de Bs.- 13.327,41.-, las duodécimas de los 9 meses y 17 días daría Bs.- 10.624,89.- y no Bs.- 12.740,50 como consigna el Auto recurrido.

3.- No corresponde el pago de la multa del 30% sobre el cálculo de los beneficios sociales, pues en aplicación del art. 9 del D.S. N° 28699 solamente corresponde su pago en caso de despido del trabajador, hecho que no ocurrió porque la relación laboral concluyó por término de la obra para la cual fue contratado.

Por lo tanto, en base a los argumentos expuestos, pide casar el Auto de Vista recurrido en base a los argumentos expuestos, declarando no condenar al pago del aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” ni a la multa impuesta con relación a éste, como tampoco se aplique la multa del 30% establecida en el D.S. N° 28699.

Por su parte, el demandante, habiendo sido legalmente notificado, ejerce su derecho a contestar el recurso a fs. 135 y vta., pidiendo se declare infundado.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y DOCTRINALES DEL FALLO

En consideración de los argumentos expuestos por el recurrente, de acuerdo a la problemática planteada, se realiza una interpretación desde y conforme la Constitución Política del Estado, el bloque de constitucionalidad y las normas ordinarias aplicables al caso concreto; en ese marco caben las siguientes consideraciones de orden legal:

El D.S. N° 1802 de fecha 20 de noviembre de 2013, establece el pago del segundo aguinaldo como un derecho adquirido para todos los trabajadores asalariados, tanto públicos como privados, determinando su pago en base a duodécimas y que se hayan desarrollado actividades laborales mínimo por 3 meses durante la gestión a pagar, decretando en el artículo primero que será otorgado en cada gestión fiscal cuando el PIB sea mayor a 4.5%.

En lo que refiere a los trabajadores del sector privado, establece en el art. 2.e) el alcance que tiene este Decreto, indicando de manera textual: “… El segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” establecido en el Artículo precedente será extensivo a: … e) Trabajadoras y trabajadores del sector privado”. Como se aprecia, no realiza ningún tipo de distinción, si los trabajadores son contratados por tiempo indefinido o a plazo fijo, solamente basta con cumplir actividades laborales por un periodo mínimo de 3 meses y le corresponderá su pago.

El AS Nº 746/2016 de 28 de junio pronunciado por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, establece que: “El per saltum (pasar por alto), es una locución latina que significa pasar por alto las formas regulares de impugnación de las resoluciones judiciales, saltando etapas en las cuales correspondía hacer valer el derecho a la impugnación respectiva, toda vez que los reclamos deben ser acusados en forma vertical, este entendimiento ya fue vertido en varios Autos Supremos que orientan sobre la aplicación del per saltum, así tenemos el A.S. Nº 154/2013 de fecha 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores conforme cita el art. 254 núm. 4) del Código Adjetivo Civil, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem.” 

IV. ANALISIS DEL CASO EN CONCRETO

Planteados los fundamentos expuestos en el recurso de casación presentado, se debe considerar lo siguiente:

1.- Se evidencia que el Auto de Vista recurrido, para basar el fundamento para el pago del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia”, indica un D.S. N° 8102 de 20 de noviembre de 2013, el cual efectivamente es inexistente; sin embargo, este error de transcripción cometido no puede afectar los derechos del trabajador, pues como se indicó en el parágrafo III del presente Auto “Del segundo aguinaldo Esfuerzo por Bolivia”, el pago de éste derecho laboral corresponderá en base al crecimiento anual del PIB en cada gestión fiscal y si el trabajador cumplió mínimo 3 meses de trabajo, como establece el D.S. N° 1802 de fecha 20 de noviembre de 2013.

En lo referido a la gestión 2015, el Instituto Nacional de Estadística (INE) publicó de manera oficial que el PIB tuvo un crecimiento del 4.85%, por lo que, basados en la aplicación del art. 1 del D.S. N° 1802, correspondía el pago del segundo aguinaldo para esa gestión, pues el PIB superó el crecimiento mínimo establecido.

De otra parte, se promulgó el D.S. N° 2631 de fecha 9 de diciembre de 2015, por el cual, el Estado boliviano facilitaba al sector privado para el pago de este derecho laboral, disponiendo que podría hacerse efectivo hasta el mes de marzo de 2016.

En el caso de autos, se evidencia que el demandado no cumplió con el pago de este derecho del trabajador, pues no cursa documentación alguna que demuestre este extremo, por lo que, el Tribunal de Alzada actuó correctamente al imponer la sanción al demandado para pagar el mismo, con la multa establecida por ley.

2.- Todo proceso judicial debe cumplir con ciertas formalidades que exige la ley y una de esas exigencias formales es recurrir en el momento oportuno las decisiones que toman los jueces y tribunales, pues no está permitido aplicar el per saltum o pasar por alto éstas formalidades.

En el caso de autos, si el recurrente consideraba que no se realizó adecuadamente el cálculo del tiempo que trabajó el actor durante la gestión 2015, lo que implica que correspondía prorratear el pago de los beneficios sociales que debe cancelar ahora, debió haber argumentado éste agravio al momento de recurrir en apelación la Sentencia dictada en primera instancia, para que como efecto de dicho reclamo, ahora el Tribunal de Casación pueda aperturar su competencia para considerar este hecho; sin embargo, al no haberse referido respecto a este agravio en apelación, no permite que éste Tribunal Casacional apertura su competencias y pueda pronunciarse al respecto, pues no es aplicable el per saltum en estos casos.

3.- El recurrente indica que no corresponde la aplicación de la multa del 30%, pues la causal establecida en el D.S. N° 28699 solamente se aplica para trabajadores que son despedidos y no así para este caso en el cual se venció el plazo del contrato laboral; sin embargo, se entiende que el empleador debe cumplir con el pago de los beneficios sociales en un plazo razonable, pues aplicar otro razonamiento, solamente representaría empoderar más al empleador sobre el trabajador, dejando a su libre voluntad el pago de los beneficios sociales, coligiendo que no se puede deponer a criterio de los empleadores el pago del finiquito cuando les convenga o prefieran, pues estaríamos dejando en total indefensión al trabajador, mayor razón si consideramos que parte del espíritu para el pago de los beneficios sociales es que el trabajador pueda sobrevivir con esos ingresos económicos hasta que logre conseguir un nuevo trabajo, por lo que, debemos aplicar la norma de la manera más favorable para los trabajadores, por ser el sector vulnerable frente al empleador, por lo tanto, se debe aplicar la multa del 30% sobre los beneficios sociales a todos los empleadores que no cumplan el pago de éstos en el plazo que establece el D.S. N° 28699.

Consiguientemente, corresponde fallar de acuerdo a las disposiciones contenidas en el art. 220. II del Código de Procesal Civil, aplicable por mandato del art. 252 del Código Procesal del Trabajo.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el Recurso de Casación de fs. 128 a 130 vta., interpuesto por Jorge Fernando Delius Sensano, en representación de la sociedad comercial Kaiser Servicios S.R.L., manteniéndose firme el Auto de Vista Nº 126 de fecha 27 de septiembre de 2017 cursante de fs. 117 a 118, con costas y costos.

Se regula el honorario profesional en la suma de UN MIL 00/100 BOLIVIANOS (Bs.- 1.000.-), que mandará pagar el Tribunal ad quem.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.