TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

AUTO SUPREMO N° 37

Sucre, 30 de enero de 2019

Expediente:                508/2017-S

Demandantes:        Alberto Sandi López.

Demandado:                Caja Petrolera de Salud - La Paz

Materia:                        Cobro de beneficios sociales y otros derechos.

Distrito:                        La Paz.

Magistrado Relator:        DR. Esteban Miranda Terán.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 244 a 247 vta., interpuesto por Edwin Adolfo Falón Uyuni, en representación de Margarita Flores Frando, Directora General Ejecutiva de la Caja Petrolera de Salud, en mérito al Testimonio de Poder especial y bastante Nº 823/2017 de 28 de junio otorgado ante la Notaría Nº 11 de la ciudad de La Paz, a cargo de la abogada Glenda Karina Jáuregui Peñaranda que cursa a fs. 241 a 243 vta., contra el Auto de Vista N° 89/2017 SSA-II de 13 de julio, cursante de fs. 236 a 237 vta., emitido por la Sala Social y Administrativa Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso social por pago de beneficios sociales y otros, seguido a demanda de Alberto Sandi López, contra la entidad que representa el recurrente, los antecedentes del proceso y,

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia:

Tramitado el proceso laboral, la Juez de Trabajo y Seguridad Social Segundo de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia de Nº 211/2015 de 11 de septiembre de 2015 que cursa fs. 202 a 209, declarando PROBADA en parte, la demanda de fs. 23 a 26 de obrados, e IMPROBADA la excepción perentoria de prescripción, disponiendo que la Caja petrolera de Salud, a través de s representante legal cancele al actor la suma de Bs. 79.368,225, por concepto de indemnización, desahucio y sueldos devengados, sin costas, más la actualización correspondiente.

Auto de Vista:

En grado de Apelación, promovido por Carlos Humberto Quiroga Pérez, por escrito de fs. 216 a 218, en representación de la entidad demandada, conforme el poder que cursa a fs. 212 a 214 vta., por Auto de Vista N° 89/2017 SSA-II de 13 de julio, que cursa de fs. 236 a 237 de obrados, emitido por la Sala Social Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, CONFIRMÓ la Sentencia apelada Nº 211/2015 de 11 de septiembre 2016.



II.- RECURSO DE CASACIÓN, RESPUESTA Y ADMISIÓN:

Contra el referido Auto de Vista, Edwin Adolfo Falón Uyuni, en representación de la Caja Petrolera de Salud, interpuso recurso de casación, conforme los fundamentos del escrito que cursa de fs. 244 a 247 vta., que fue respondido por el demandante, conforme evidencia el escrito de fs. 250 a 252 vta., habiéndose concedido el recurso por Auto Nº 278/2017 SSA-II de 20 de septiembre (fs. 254), declarándose luego ADMISIBLE el recurso, por Auto Supremo Nº 508-A de 03 de noviembre de 2017, emitido por este Tribunal (fs. 264 y vta.), por consiguiente dicho recurso se pasa a considerar y resolver:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:

1.- El recurrente afirma que el Auto de Vista, reconoció la existencia del contrato de Consultoría Nº 021/2008 de fs. 2-8, repetido a fs. 41-47 y en original a fs. 160-166, en el que en la cláusula tercera se establecieron las actividades a ser realizadas, que no estaban directamente vinculadas a tareas propias de la institución; empero estas no eran ajeras a las labores encomendadas al actor, conforme el documento de fs. 17; evidenciando que se desconoció el objeto de la Caja de Salud demandada, que en aplicación del Decreto Supremo (DS) Nº 5083 de 10 de noviembre de 1959, que creó esta entidad, establece que se encuentra encargada de la gestión, aplicación y ejecución de los seguros de enfermedad, maternidad y de riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, del régimen de asignaciones familiares y de vivienda, conforme las previsiones del Capítulo I del Título V del Código de Seguridad Social, art. 162, por lo que las tareas de “Ingeniero Civil”, no son tareas propias ni permanentes, pues de lo contrario se entendería que la institución tendría la finalidad de realizar construcciones arquitectónicas y obras de ingeniería.

Los arts. 3 del DS Nº 21660 de 10 de julio de 1987, 3 del DS Nº 27328 de 31 de enero de 2004, definen el servicio de consultoría, que estarían orientadas a brindar asesoramiento especializado de apoyo y soporte en una determinada y concreta labor, por ende, no están relacionados directamente con las actividad propias y exclusivas de una empresa o institución, entendiéndose por propias a las que incumban al giro de la entidad y por exclusivas, a aquellas que son indispensables para su normal desarrollo y funcionamiento.

Por consiguiente, en el caso presente, en la cláusula tercera del contrato Administrativo indicado, se estableció el cumplimiento de actividades especializadas en materia de ingeniería civil y de manera alguna, puede entenderse estas, como actividades ordinarias y rutinarias de la entidad; menos como actividades propias y permanentes, pues el señalado contrato, responde a actividades contractuales de la administración pública, conforme prevén los arts. 47 de la Ley Nº 1178 y 32 del DS Nº 29190 de 11 de julio de 2007, Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NBABS) y por ello es que la jurisprudencia constitucional, (SC 0605/2004-R de 22 de abril), refiere que los consultores en línea, no ingresan al ámbito de los trabajadores asalariados protegidos por la Ley General del Trabajo (LGT) y tampoco ingresan al ámbito de la carrera administrativa prevista por la Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP), estando sujetos a un tratamiento especial y diferente, no correspondiéndole vacaciones, aguinaldos y otros beneficios, aspecto ratificado por este Tribunal Supremo e los Autos Supremos (AS) Nos. 186 de 21 de abril de 2008 y 190 de 26 de junio de 2009, por ello es que consideran que tanto el juez a quo, como el Tribunal de alzada, aplicaron erróneamente las disposiciones del art. 2 del DL Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, inobservando a su vez el art. 1º del DR de la LGT, al desconocer que existe un contrato administrativo previsto por el art. 32 del DS Nº 29190 de 11 de julio de 2007 NBABS.

2.- Se afirmó en el Auto de Vista, que en el caso, existió tácita reconducción del contrato en aplicación del art. 21 de la LGT y que concurren las características de la relación laboral, conforme prevén los arts. 2 de la LGT y 2 del DS Nº 28699, evidenciándose que se aplicó e interpretó erróneamente lo previsto por estar normas, pues las supuestas subordinación, dependencia, exclusividad, remuneración y trabajo por cuenta ajena, no fueron consideradas, respecto del contrato regulado por las normas que regulan la contratación de bienes y servicios del Estado y específicamente la Ley de 20 de octubre de 2007 del Presupuesto General de la gestión 2008, que establece que los consultores, deberán desarrollar sus actividades con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo a los términos de referencia y el contrato, estableciendo además el límite de su remuneración.

Estas características no emergen de la voluntad de la entidad recurrente, sino que se encuentran establecidas en la normativa que regula estas actividades y conforme a las instructivas del Órgano Rector; consiguientemente si se siguiera lo establecido por el Tribunal de alzada, no existiría la posibilidad de suscribir contratos administrativos para Consultorías en Línea, porque serían interpretadas como laborales, que son contrataciones ajenas al giro habitual de la institución y que requieren de conocimientos especializados para su cumplimiento. Estos aspectos que no fueron valorados en el caso presente, pues la controversia debió ser dilucidada en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no habiéndose aplicado correctamente las previsiones de los arts. 2 de la LGT y 2 del DS Nº 28699, pues en este caso estamos frente a un contrato administrativo sujeto por las normas del DS Nº 29190 (NBABS), conforme estableció este Tribunal Supremo en el AS Nº 405 de 1º de noviembre de 2012 que transcribe estableciendo que cualquier controversia suscitada debe ser resuelta en la vía establecida en la Cláusula Décima Sexta del contrato administrativo.

Petitorio:

Concluyó el memorial solicitando que se conceda el recurso de casación, para que este Tribunal Supremo, CASE el Auto de Vista Nº 89/2017 y deliberando en el fondo, declaren IMPROBADA la demanda, conforme prevé el parágrafo IV del art. 220 del CPC-2013.


Contestación:

El demandado, contestó el recurso de casación, por escrito de fs. 250 a 252 vta., argumentando que se incumplió con la técnica recursiva prevista por el CPC-2013. Por otra parte, respecto del primer punto, indica que una de las actividades de la entidad demandada es la construcción de viviendas populares y por tanto en ese marco el actor habría desarrollado sus actividades, refiriéndose la jurisprudencia citada, a otras actividades a la del caso. Respecto del segundo punto alega que no se trata de pretender identificar por su denominación a un contrato para no considerarlo dentro del ámbito laboral, sino que existen principios rectores que establecen la naturaleza de los contratos, como son los de la primacía de la realidad, evidenciando que el caso presente se encuentra regulado por la Ley General del Trabajo, por lo que solicita que se declare el recurso improcedente y en caso de resolverse el fondo, se declare infundado el recurso, con costas y costos.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Expuestos los fundamentos del recurso de casación de fojas 244 a 247 vta., para su resolución corresponde realizar las siguientes consideraciones:

Doctrina aplicable al caso:

La temática principal del presente proceso, radica en establecer si entre el actor y la Caja Petrolera de Salud demandada, existía o no una relación laboral.

Al respecto este Tribunal ha establecido que con el fin de distinguir e identificar una relación laboral propiamente dicha, respecto de otros negocios jurídicos emergentes de la práctica contractual, se deben reconocer ciertas condiciones y características materiales, plasmadas en hechos concretos y no solo sujetarse en la literalidad gramatical de los documentos presentados por las partes.

Más allá de la preparación técnica requerida para cada profesión u oficio, se debe identificar la prestación de una labor, un servicio o la ejecución de una obra a favor de otro, para eso tanto el Decreto Supremo (DS) Nº 23570 de 26 de julio de 1993 como el art. 2 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, han instituido las características esenciales de la relación laboral, consistentes en: a) La relación de dependencia y subordinación  del trabajador respecto del empleador; b) La prestación del trabajo por cuenta ajena; y, c) La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación y cuando concurren estas características esenciales, se puede concluir que esa relación se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo (LGT).

La subordinación y la dependencia, constituyen un elemento principal para establecer si existe o no un contrato de trabajo, este elemento conlleva un poder jurídico de mando detentado por el empleador y un deber de obediencia por parte del trabajador, este poder jurídico implica la facultad del empleador para dirigir e imponer reglas en la actividad laboral, incluido el poder disciplinario del empleador, respecto del desempeño de la labor o el servicio prestado.

El trabajo por cuenta ajena, constituye una labor personal (física o intelectual) que conlleva la realización de actos materiales, ejecutados por el trabajador con su pleno conocimiento, en beneficio del empleador, ya sea una persona natural o jurídica.

Desde esta perspectiva, la doctrina enseña que el trabajo por cuenta ajena exige tres características esenciales: a) Que el costo del trabajo corra a cargo del empleador; b) Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio de aquél; y, c) Que sobre el mismo recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo.

Respecto de la percepción de una remuneración o un salario, se establece es la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y puede ser fijada por acuerdo de partes o por la legislación vigente.

Con relación a la duración del contrato de trabajo, este puede ser pactado por tiempo indefinido, cierto tiempo o la realización de obra o servicio, conforme prevé el art. 12 de la LGT.

Así el art. 1 del Decreto Ley (DL) Nº 16187, en su segundo párrafo, establece que "...A falta de estipulación escrita, se presume que el contrato es por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario..."

Por su parte la Resolución Ministerial (RM) Nº 283/62 instituye que: "...el contrato de trabajo se pacta esencialmente por tiempo indefinido. Sin embargo, podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza misma de la obra a ejecutarse o del servicio a prestarse. En este caso, el contrato deberá ser forzoso e imprescindiblemente escrito y su duración no excederá de un año; podrá ser renovado por una sola vez, siempre que el empleador pruebe ante la autoridad administrativa competente la necesidad absoluta de la renovación que en ningún caso se extenderá por más de un año. Si vencido el término estipulado subsisten las actividades para las que el trabajador fue contratado, se operará la tácita reconducción del contrato por tiempo indefinido..."

Por eso es que también el art. 182-b) del Código Procesal del Trabajo (CPT), estableció una presunción a favor de la contratación indefinida, guardando la salvedad que pueda desvirtuarse.

Por último, corresponde también puntualizar que el art. 48-II de la CPE, señala que: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”.

Específicamente el principio de primacía de la realidad, ha sido entendido como, la valoración preferente de las condiciones reales que presentan los hechos, los que se superponen a los contenidos en los documentos, por eso es que, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en los hechos, en la realidad identificada.

Esta normativa constitucional se encuentra desarrollada en el art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, que establece, que por el principio de primacía de la realidad, prevalecerá la veracidad de los hechos a lo determinado por el acuerdo de partes.

Respecto de los consultores, el Tribunal Constitucional en la SC 605/2004-R, de 22 de abril, señaló: “(...) En efecto, de la revisión de los documentos y antecedentes que cursan en el expediente se establece que, fue contratado por la entidad recurrente para prestar servicios de consultoría, es decir, fue contratado bajo la modalidad de consultoría, así se acredita por la documental cursante de fs. 267 a 270; ese contrato tiene un régimen especial diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados; pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público (...)”. (El resaltado fue añadido)

Siguiendo esta Línea la SCP 281/2013-L de 3 de mayo, estableció: Marco jurisprudencial, legal, alcance y efectos de los contratos administrativos de consultoría en línea.- La SC 0351/2003-R de 24 de marzo, a tiempo de definir a los contratos de prestación de servicios profesionales -refiriéndose al trabajo de los consultores en línea-, asumió el siguiente entendimiento: “Que, el contrato de prestación de servicios es aquel a través del cual una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio a cambio de una remuneración convenida, como se desprende de la lectura de las previsiones contenidas en los arts. 732 y siguientes del Código Civil, de 06 de agosto de 1975 (CC). Al estar el contrato de prestación de servicios regulado en el Código Civil (Libro Tercero, de las obligaciones, parte segunda, título II, de los contratos en particular) queda librado a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y en la esfera jurídica de lo laboral equivale al desempeño de funciones o tareas contratadas de acuerdo con su especialidad y cuya forma de pago de la remuneración convenida se determina de un modo preciso en el contrato que al efecto se suscribe”. La relación laboral descrito por nuestra jurisprudencia, a tiempo de referirse a los consultores en línea, sostiene que tal situación laboral no ingresa en el ámbito de los trabajadores asalariados protegidos por la Ley General del Trabajo, tampoco se encuentra inmerso en el ámbito de la carrera administrativa, prevista por la Ley del Estatuto del Funcionario Público, sino que dicho régimen contractual, tiene un tratamiento especial y diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados, pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público, así lo señaló la SC 0605/2004-R de 22 de abril. El art. 5 inc. q) del DS 0181 de 28 de junio de 2009, sobre la naturaleza de los servicios, que cumple el consultor individual de línea, señala: “Son los servicios prestados por un consultor individual, para realizar actividades o trabajos recurrentes, que deben ser desarrollados con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el contrato”. De dicha definición podemos concluir que, por excelencia el consultor en línea es una persona natural, que presta servicios especiales en el sector público, de acuerdo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios. Dentro de esa perspectiva el entendimiento del Tribunal Constitucional, determinó lo siguiente: Los consultores en línea, al no ser funcionarios públicos, no gozan de la misma protección que les asiste a dicho estamento laboral, menos se constituyen en titulares de los beneficios que brinda la Ley General del Trabajo, por tal razón no les corresponde vacaciones, aguinaldos y otros beneficios. (…)”. (Los resaltados fueron añadidos).

Habiendo seguido esta misma línea las SCP Nº 0358/2016-S2 de 18 de abril y 1452/20126-S3 de 8 de diciembre, estableciendo por ejemplo al momento de analizar el DS. Nº 0181, que no se aplica al caso presente por ser posterior, pero que evidencia el mismo elemento rector, lo siguiente: “De la normativa expuesta, resulta claro que las entidades públicas se hallan facultadas a celebrar contratos administrativos para la prestación de servicios de consultoría bajo las normas y regulaciones de contratación instituidas en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, DS 0181, sus modificaciones y los Documentos Base de Contratación; contratos que, en ese orden, se ciñen a lo previsto en la Norma Suprema, la Ley de Administración y Control Gubernamentales, el DS 0181 y otras normas relacionadas al efecto; siendo su fin, realizar actividades o trabajos recurrentes con dedicación exclusiva en la entidad contratante para el caso de las consultorías individuales en línea según los términos de referencia y las condiciones previstas en el contrato; y, prestar servicios por un tiempo determinado, con el objeto de lograr un producto, de acuerdo a los términos de referencia y condiciones señaladas, en los servicios de consultoría por producto. Resultando claro en consecuencia que el consultor o consultora conoce que los contratos signados bajo dicha modalidad son a plazo fijo, pudiendo ser modificados en su tiempo de vigencia, únicamente a través de la ampliación de dos veces en las consultorías individuales en línea, no debiendo exceder en todo caso, el plazo de cada modificación al previsto en el contrato principal. (El resaltado fue añadido).

Fundamentación del caso concreto:

Resolviendo los dos puntos del recurso de casación propuestos en el caso presente se establece lo siguiente:

1.- Evidentemente el Auto de Vista, reconoció la existencia del contrato de Consultoría Nº 021/2008 de fs. 2-8, repetido a fs. 41-47 y en original a fs. 160-166, sin embargo, el recurrente afirma que esta relación contractual es administrativa y no laboral, porque la contratación a la que fue objeto el actor, no se refería al giro de la entidad a la que representa sino a una cuestión diferente y excepcional, conforme estableció la jurisprudencia constitucional citada en el recurso y que ha sido desglosada en la doctrina aplicable al caso.

Revisando minuciosamente los antecedentes y la indicada doctrina, para dilucidar si efectivamente el actor era consultor en línea o un simple trabajador sujeto a un contrato simulado por el que se pretendería soslayar sus derechos laborales, se establece lo siguiente:

Tanto el indicado contrato de Consultoría Nº 021/2008 sin fecha, de fs. 2-8, repetido a fs. 41-47 y en original a fs. 160-166, como los documentos aparejados a la demanda de fs. 9 a 23 en fotocopia simple y en fotocopias legalizadas de fs. 72 a 152 y originales de fs. 160 a 190, evidencian que si bien la entidad demandada, se encarga de la prestación de servicios de salud de corto plazo a sus asegurados; empero, tiene en su estructura un Departamento de Mantenimiento y Transporte, que de manera permanente, presenta proyectos de infraestructura y luego previas las contrataciones, los ejecuta de manera escalonada, por ello es que en la Cláusula Tercera del contrato se incluyen muchas facultades generales y no especiales o específicas para una determinada obra o trabajo, como exige la naturaleza jurídica de la Consultoría en Línea, que se ha instituido en nuestra legislación para realizar tareas específicas y puntuales en mérito a convocatorias y/o licitaciones públicas y previo cumplimiento de ciertos requisitos.

Por consiguiente, en el caso presente se advierte que si bien se emitió una convocatoria y suscribió un contrato de consultoría en línea, las tareas encomendadas al trabajador, no son propiamente especiales o extraordinarias, considerando la calidad del consultor, sino que se contrató al actor para que realice tareas propias de ese Departamento de la Caja Petrolera de Salud, desechándose de esta manera la pretendida intención de asimilar al demandante a la calidad de Consultor en Línea, si las tareas por las que se lo contrato son ordinarias del desempeño cotidiano de la entidad demandada y por consiguiente, al haberse dejado concluir el contrato y persistir la relación de dependencia, fue correctamente aplicado al caso presente las previsiones de la tácita reconducción prevista por el art. 21 de la LGT., resultando inaplicables al caso las previsiones de los arts. 3 del DS Nº 21660 de 10 de julio de 1987, 3 del DS Nº 27328 de 31 de enero de 2004, 47 de la Ley Nº 1178 y 32 del DS Nº 29190 de 11 de julio de 2007, NBABS que regían en el momento de la suscripción del indicado Contrato de Consultoría Nº 021/2008 sin fecha, que cursa en original fs. 160-166 del expediente, no siendo tampoco aplicables al caso presente la SC aludida ni los Autos Supremos que fueron citados en el recurso de casación, al encontrarse la relación laboral sujeta a las previsiones del art. 1 de la LGT y 1 de su DR.

2.- La tácita reconducción fue explicada en el punto que precede, estando correctamente aplicados al caso los arts. 2 de la LGT y 2 del su DS Nº 28699, pues si bien existen similares características entre las relaciones laborales y las relaciones o contrataciones de Consultorías en Línea, referidos a horarios, exclusividad, etc., en la primera se contrata a los trabajadores para que desarrollen actividades propias de las empresas o entidades contratantes, mientras que en la segunda, en mérito a un requerimiento específico, para cumplir alguna tarea especial y extraordinaria, se contrata al consultor, que debe reunir ciertas características de profesionalismo o especialidad en algún arte o técnica que permita desarrollar esa actividad única y extraordinaria que se requiere realizar en alguna entidad o empresa pública y conforme a las formalidades que regían en esa oportunidad (DS Nº 29190) o actualmente, (DS. 0181), que instituyen las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios.


En consecuencia, en el marco legal descrito, se establece que el Tribunal de Alzada no incurrió en las infracciones legales denunciadas en el recurso de casación de fs. 244 a 247 vta., por consiguiente, corresponde aplicar el artículo 220-II del Cód. Proc. Civ., con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en el numeral 1 del artículo 184 de la Constitución Política del Estado y del numeral 1 del parágrafo I del artículo 42 de la Ley del Órgano Judicial, N° 25 de 24 de junio de 2010, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 244 a 247 vta., interpuesto por Edwin Adolfo Falón Uyuni, en representación de la Directora General Ejecutiva de la Caja Petrolera de Salud, contra el Auto de Vista N° 89/2017 SSA-II de 13 de julio, cursante de fs. 236 a 237 vta., emitido por la Sala Social y Administrativa Contencioso y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Sin costas, en aplicación del art. 39 de la Ley Nº 1178 y 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992.

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